Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. N 15АП-17029/21 по делу N А53-13947/2021

город Ростов-на-Дону

29 ноября 2021 г.

дело N А53-13947/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Емельянова Д.В., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от МКУ "ДИСОТИ": Цечоева Г.В. по доверенности N 271 от 20.10.2020;

от Ростовского УФАС России: Джаникян К.Р. по доверенности N 36 от 17.05.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.08.2021 по делу N А53-13947/2021

по заявлению муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (ИНН 6164294858, ОГРН 1096164006971)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью Дорожно-строительное предприятие "Дарнит-2" (ИНН 5220002362, ОГРН 1025201100726)

о признании недействительным ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление) о признании недействительным решения от 22.01.2021 N РНП-61-57).

Определением от 17.05.2021 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью ДСП "Дарнит-2".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение сослалось на то, что в судебных актах по делам N А53-30868/2020 и N А53-43895/2020 судами установлена вина подрядчика в нарушении своих обязательств в рамках исполнения спорного муниципального контракта. Поскольку указанные обстоятельства имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела, учреждение подчеркивает необходимость включения общества в РНП.

Третье лицо в отзыве возражало против удовлетворения апелляционной жалобы, просило решение суда оставить без изменения.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда оставить без изменения.

От учреждения поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копии заключения N 3-4629/21 по строительно-технической экспертизе на предмет исследования объема фактически качественно выполненных работ подрядчиком, при исполнении муниципального договора от 29.07.2019 N 87 и технической возможности использования предъявленных результатов работ на объекте "Строительство автомобильной дороги общего пользования местного значения по пр. Маршала Жукова".

Суд протокольным определением с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства.

В судебном заседании представитель учреждения доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Ростовского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью ДСП "Дарнит-2" (подрядчик) и муниципальным казенным учреждением "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (заказчик) заключен контракт от 29.07.2019 N 87 "Строительство автомобильной дороги общего пользования местного значения по пр. Маршала Жукова (ул. Еременко - ул. 339-й Стрелкове дивизии) микрорайона 6 жилого района "Левенцовский" (далее - контракт). Начальная (максимальная) цена контракта 92 189 900 рублей.

Согласно п. 1.1 контракта подрядчик в установленные сроки обязуется выполнить все предусмотренные проектной документацией строительно-монтажные работы иные предусмотренные контрактом мероприятия по строительству объекта капитального строительства, указанного в пункте 1.2 контракта (далее - работы, объект), и передать объект заказчику, а заказчик обязуется принять объект и уплатить определенную контрактом цену.

В соответствии с п. 2.3. контракта подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ: с даты заключения муниципального контракта по 30.10.2019 (приложение N 2 к контракту). Срок выполнения работ включает в себя фактическое выполнение работ в соответствии с предметом контракта.

В силу п. 4.1.2 контракта выполнить конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, определенных в соответствии с пунктом 4.1.1 контракта, самостоятельно, без привлечения других лиц к исполнению контракта, в сроки, установленные графиком выполнения работ (приложение N 2 настоящего контракта).

В соответствии с п. 13.3 контракта заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в случае, если подрядчиком нарушены существенные условия контракта.

В связи с тем, что подрядчиком обязательства по контракту не исполнены в полном объеме, заказчиком 24.11.2020 принято решение о расторжении контракта в одностороннем порядке, данное решение 24.11.2020 размещено в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) и направлено заказным письмом подрядчику (согласно сведениям с официального сайта Почты России - неудачная попытка вручения обществу отправления).

24.12.2020 - дата надлежащего уведомления по истечению тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС. Контракт N 87 от 29.07.2019 расторгнут 12.01.2021.

Заказчиком в антимонопольный орган направлено заявление о включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО ДСП "Дарнит-2".

Решением управления от 22.01.2021 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков N РНП-61-57 по заявлению учреждения отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений в отношении ООО ДСП "Дарнит-2".

Полагая, что указанное решение является незаконным, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен Правилами N 1062, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

В пункте 12 Правил N 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в Реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного уклонения участника закупки от заключения или исполнения контракта.

Из части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что согласно п. 4.2.1 контракта заказчик обязан передать подрядчику не позднее 20 (двадцати) дней до дня начала выполнения работ (в соответствии с графиком выполнения работ) следующую документацию: копию разрешения на строительство (реконструкцию) объекта; копию разрешения на вырубку зеленых и лесных насаждений (при необходимости); проектную и рабочую документации на строительство (реконструкцию) объекта.

30.08.2019 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо о предоставлении строительной площадки.

Заказчиком строительная площадка передана подрядчику 16.09.2019. Разрешение на строительство от 12.09.2019 N 61-310-952301-2019 получено подрядчиком 16.09.2019.

Проектной документацией предусмотрена транспортировка растительного слоя грунта на складе заказчика. Письмом от 02.10.2019 N 69 общество уведомило заказчика о невозможности выполнить работы по разработке грунта, ввиду отсутствия площадки для складирования.

В адрес заказчика неоднократно направлялись письма о необходимости проведения протокольных совещаний для решения возникающих вопросов, с целью определения источника финансирования и принятия проектных решений, с привлечением проектной организации и строительного контроля исходящие от 29.08.2019 N 36, от 02.10.2019 N 69, от 11.10.2019 N 87, от 04.102019 N 72, от 10.10.2019 N 80, от 01.10.2019 N 66, 1 от 10.10.2019 N 8, от 01.10.2019 N 65, от 15.10.2019 N 91. Все вышеперечисленные письма оставлены заказчиком без ответа и удовлетворения.

Ввиду отсутствия содействия со стороны заказчика, подрядчиком приостановлены работы по объекту, о чем неоднократно сообщалось в адрес заказчика письмами исх. от 31.10.2019 N 105, от 02.10.2019 N 69, от 15.10.2019 N 89, от 14.11.2019 N 112, от 26.11.2019 N 117.

Поскольку заказчик не реагировал на обращения подрядчика, не оказывал надлежащего содействия в решении возникающих вопросов, ООО ДСП "Дарнит-2" 25.03.2020 принято решение об отказе от исполнения муниципального контракта от 29.07.2019 N 87. Данное решение направлено в адрес заказчика 29.03.2020 вх. N 59-48-352.

В адрес заказчика подрядчиком направлены акты выполненных работ КС-2, КС-3 для приемки на сумму 37 949 512, 80 руб., фактически заказчиком оплачены работы в размере 27 659 130 руб.

Работы на сумму 10 290 382 рублей до настоящего времени не приняты заказчиком, мотивированного отказа в установленные контрактом сроки не поступало, однако ООО ДСП "Дарнит-2" продолжало исполнять взятые на себя обязательства, о чем свидетельствуют сопроводительные письма от 08.12.2020 исх. N 747, от 16.12.2020 исх. N 772, от 21.12.2020 исх. N 789 о направлении исполнительной документации и форм КС-2, КС-3.

Поскольку подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, выполнены не все работы, предусмотренные контрактом, 24.11.2020 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Руководствуясь нормами статьи 104 Закона N 44-ФЗ, заказчик обратился в управление с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением управления от 22.01.2021 о рассмотрении обращения о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков N РНП-61-57 отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведений в отношении ООО ДСП "Дарнит-2".

Соглашаясь с указанным выводом управления, суд первой инстанции указал, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке заказчика о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Указанный правовой подход содержится в судебных актах Верховного Суда Российской Федерации, в частности, по делам N А33-6966/2017 и N А40-51204/2015.

Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что подрядчиком были совершены действия, направленные на исполнение контракта, о чем свидетельствует выполнение части работ, а также направление писем в адрес заказчика и приостановка работ, в действиях общества отсутствует факт намеренного уклонения от исполнения контракта.

Доводы заявителя о том, что подрядчиком не устранены нарушения в десятидневный срок с момента уведомления о принятом решении об одностороннем отказе от контракта, кроме того, подрядчику отказано в удовлетворении исковых требований об оспаривании решения заказчика об одностороннем отказе от контракта (дело N А53-43895/2020), судом первой инстанции не приняты, поскольку в данном случае антимонопольный орган установил и из материалов дела следует факт отсутствия намеренного уклонения общества от исполнения контракта. Причинами неисполнения обществом обязательств по контракту явились обстоятельства, не зависящие от него, при этом подрядчиком предпринимались соответствующие меры для исполнения обязательств по контракту.

В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано, что при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Судебная коллегия также исходит их того, что заказчик в ходе рассмотрения обращения не предоставил доказательств проявления недобросовестного поведения участника закупки.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в данном случае оснований для применения к ООО ДСП "Дарнит-2" мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Соглашаясь с указанными выводами суда первой инстанции, судебная коллегия подчеркивает, что подтвержденные судебным решением основания заказчика для одностороннего отказа от исполнения контракта не являются единственным необходимым условием для включения подрядчика в РНП. Суд апелляционной инстанции исходит их отсутствия в материалах дела доказательств, однозначно и безусловно свидетельствующих о направленности действий общества на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

При таких обстоятельствах решение от 22.01.2021 N РНП-61-57 соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Ссылка на заключение N 3-4629/21 по строительно-технической экспертизе на предмет исследования объема фактически качественно выполненных работ подрядчиком судебной коллегией не принимается, поскольку данное заключение не являлось основанием для вынесения оспариваемого акта, а также решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2021 по делу N А53-13947/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Д.В. Емельянов С.В. Пименов