Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. N 10АП-20700/21 по делу N А41-18318/2021

г. Москва

29 ноября 2021 г.

Дело N А41-18318/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей: Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания Терещенко П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ореол" на решение Арбитражного суда Московской области от 17 августа 2021 года по делу N А41-18318/21 по исковому заявлению АО "Проектностроительное объединение-13" к ООО "Ореол" о взыскании денежных средств и по встречному исковому заявлению ООО "Ореол" к АО "Проектностроительное объединение-13" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от истца - Серегин К.И., доверенность от 01.10.2021, паспорт, диплом;

от ответчика - Губанова Н.В., доверенность N 03/11-2021 от 22.11.2021, паспорт, диплом,

УСТАНОВИЛ:

АО "Проектностроительное объединение-13" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Ореол" о взыскании:

1. задолженности по оплате работ по договорам N ГП-093/2019 от 16.07.2019, N ГП-145/2019 от 22.10.2019, N ГП-150/2019 от 25.11.2019 в размере 47 288 185 рублей 66 копеек;

2. неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 4 217 736 рублей 39 копеек за период с 24.09.2020 по 05.03.2021;

3. компенсации за электроэнергию и охрану объекта в размере 2 291 335 рублей 86 копеек.

ООО "Ореол" подано встречное исковое заявление к АО "Проектностроительное объединение-13" о взыскании 38 585 670 рублей 70 копеек рублей неустойки за просрочку выполнения работ по договорам N ГП-093/2019 от 16.07.2019, N ГП-145/2019 от 22.10.2019, N ГП-150/2019 от 25.11.2019, которое принято определением Арбитражного суда Московской области от 21 июня 2021 года к производству для целей его рассмотрения совместно с первоначально заявленными исковыми требованиями.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 августа 2021 года первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Ореол", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований- отказать, встречные исковые требования - удовлетворить.

В судебном заседании апелляционной инстанции ООО "Ореол" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных документов по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), - дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", - поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Представитель истца в судебном заседании Десятого арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Названные выше документы в суд первой инстанции ответчиком не представлялись, доказательств невозможности их представления по уважительным причинам не представлено, правовых оснований для приобщения их к материалам дела у суда апелляционной инстанции нет.

На основании вышеизложенного в порядке статьи 268 АПК РФ Десятый арбитражный апелляционных суд отказывает в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

ООО "Ореол" также заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по настоящему делу.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения указанного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ, - при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Возможность заявления ходатайства о проведении экспертизы, которое не было заявлено в суде первой инстанции, ограничена нормами части 2 статьи 268 АПК РФ.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В данном случае в удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку отсутствует необходимость проведения экспертизы, так как материалы дела содержат достаточное количество иных доказательств.

Кроме того, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", - согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Сам по себе отказ в назначении экспертизы в суде первой инстанции не может являться безусловным основанием для ее назначения в суде апелляционной инстанции.

Исходя из оснований отклонения ходатайства о назначении судебной экспертизы судом первой инстанции, обстоятельств настоящего дела, предмета и основания заявленного иска, представленных сторонами в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что основания для назначения экспертизы отсутствуют.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ореол" (заказчик) и АО "Проектностроительное объединение-13" (генподрядчик) заключены договоры подряда на строительство N ГП-093/2019 от 16.07.2019, N ГП-145/2019 от 22.10.2019, N ГП-150/2019 от 25.11.2019 на осуществление строительно-монтажных работ по возведению торгового центра по адресу: Московская область, Одинцовский район, г.п. Одинцово, п. Трехгорка, улица Трехгорная, на земельном участке с кадастровым номером 50:20:0010336:33150 (далее - объект).

Пунктом 3.1.1. договоров предусмотрено, что подрядчик не позднее 1 (первого) числа месяца следующего за отчетным передает заказчику формы N КС-2, N КС-3, которые отражают объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ.

Согласно пункту 3.1.2. договоров, - в течение 7 (семи) рабочих дней заказчик рассматривает полученные от генподрядчика формы N КС-2, N КС-3 и либо подписывает акты, либо предоставляет генподрядчику мотивированные возражения. В случае непредставления ответа заказчиком в указанный срок, акты считаются согласованными и подлежат оплате.

В материалы дела представлены акты о приемке работ N 7 от 31.07.2020, N 8 от 31.08.2020, N 5 от 30.06.2020, N 7 от 31.08.2020, N 1 от 31.03.2020, N 3 от 31.07.2020, N 4 от 31.08.2020, N 3 от 31.07.2020, N 1 от 30.06.2020, N 2 от 10.07.2020, которые подписаны генподрядчиком и заказчиком, подтверждающие, что по вышеуказанным договорам АО "Проектностроительное объединение-13" выполнило, а ООО "Ореол" приняло работы общей стоимостью 7 533 801 рубль 04 копейки.

Для приемки выполненных работ по указанным договорам АО "Проектностроительное объединение-13" направило в адрес ООО "Ореол" следующие акты о приемке работ: N 9 от 15.10.2020, N 10 от 31.10.2020, N 8 от 15.10.2020, N 9 от 31.10.2020, N 7 от 15.10.2020, N 8 от 31.10.2020, N 6 от 31.10.2020, N 1 от 30.10.2020, N 4 от 31.10.2020, N 5 от 15.10.2020, N 1 от 31.10.2020, N 1 от 15.10.2020, N 2 от 31.10.2020 общей стоимостью 39 754 384 рубля 61 копейка.

В дело представлены сопроводительные письма от 09.10.2020, 13.11.2020, 18.11.2020, 01.12.2020, 11.01.2021, отправленные по электронной почте, претензия исх. N 14 от 19.01.2021, которые подтверждают факт направления истцом по первоначальному иску актов о приемке работ в адрес ответчика для принятия и подписания.

Между тем ответчик по первоначальному иску акты о приемке работ не подписал, в предусмотренные договорами сроки мотивированные возражения от подписания названных актов в адрес истца не направил.

03.02.2021 истцом в адрес ответчика направлена претензия исх. N 14 от 19.01.2021, РПО N 14050056013374 с требованием погасить задолженность.

Ответ на указанную претензию не поступил.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд первой инстанции с иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), - по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ, - подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 745 ГК РФ, - подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу пункта 1 статьи 755 ГК РФ, - подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Судом первой инстанции установлено, что 08.09.2020 объект был передан ООО "Ореол" по акту приемки объекта капитального строительства, 19.11.2020 получено Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства (ЗОС), утвержденное Распоряжением от 19.11.2020 N 01-31-173100-8-01, 04.12.2020 объект введен в эксплуатацию, что подтверждается Разрешением N RU50-20-17134-2020 на ввод объекта в эксплуатацию, выданным Министерством жилищной политики Московской области, которые по смыслу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации подтверждают завершение строительства объекта, ввод его в эксплуатацию и возможность его использования по назначению.

Кроме того, 08.09.2020 сторонами оформлены и подписаны акт приемки внутренних систем отопления, акт приемки внутренних систем холодного и горячего водоснабжения, акт приемки системы и выпусков канализации, акт приемки системы естественной вентиляции, акт приемки систем приточно-вытяжной вентиляции, акт приемки системы кондиционирования воздуха, акт об обеспечении объекта теплоснабжением, акт приемки водопровода, акт приемки канализационной сети.

Как следует из текста искового заявления, ответчик по первоначальному иску направленные истцом в его адрес акты о приемке работ не подписал, в предусмотренные договорами сроки мотивированные возражения от подписания актов о приемке работ в адрес истца не направил, объект введен в эксплуатацию и используется по назначению. Соответственно, работы, указанные в односторонних актах, считаются принятыми ООО "Ореол" и подлежат оплате.

ООО "Ореол", возражая против удовлетворения исковых требований, сослался на то, что согласно условиям договоров, документом, подтверждающим завершение работ и приемку объекта заказчиком, является акт сдачи-приемки объекта по форме N КС-11 "Акт приемки законченного строительством объекта". Документом, подтверждающим готовность объекта к эксплуатации, является акт о приеме-передаче здания (сооружения) по форме N ОС-1а, составляемый после завершения всех строительно-монтажных работ по строительству объекта.

В соответствии с пунктом 5.1.1 договоров, - по завершении подрядных работ по строительству объекта подрядчик передает заказчику: извещение о завершении работ, исполнительную документацию, акт сдачи-приемки объекта, подписанный со своей стороны.

Ответчик по первоначальному иску также указал, что, поскольку до настоящего времени строительно-монтажные работы подрядчиком на объекте в полном объеме не завершены, акт приемки законченного строительством объекта по форме N КС-11, а также акт о приеме-передаче объекта по форме N ОС-1а подрядчиком и заказчиком не подписаны, исполнительная документация заказчику не передана, заказчиком выявлены множественные дефекты/недостатки выполняемых работ на объекте, то у заказчика обязательство по оплате выполненных работ не возникло.

Указанный довод ООО "Ореол" несостоятелен в связи со следующим.

Как следует из пункта 1 статьи 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 3.3. договора стороны согласовали, что заказчик оплачивает выполненные работы в течение 7 (семи) рабочих дней с момента подписания актов по форме N КС-2, N КС-3. Заказчик вправе не оплачивать очередные принятые им по N КС-2 и N КС-3 подрядные работы, если генподрядчик не предоставил (за 5 рабочих дней до даты соответствующего платежа) надлежащим образом оформленную исполнительную документацию по подрядным работам, принятым в предыдущие периоды (по предыдущим КС-2, КС-3).

Довод ответчика об отсутствии исполнительной документации не находит своего подтверждения, так как в материалы дела представлены сопроводительные письма АО "Проектностроительное объединение-13" от 26.06.2020, 28.01.2020, 14.04.2020, 26.06.2020, 30.06.2020, 07.07.2020, 08.07.2020, 13.07.2020, 20.07.2020, 27.07.2020, 24.08.2020, 09.10.2020, подтверждающие передачу исполнительной документации, с отметками представителя ООО "СК Полет" (организация, осуществляющая технический надзор за строительством объекта, на основании заключённого с ООО "Ореол" договора N УТЗ-08/19 от 02.08.2019) о ее получении.

Письмами от 19.04.2021 АО "Проектностроительное объединение-13" повторно передало в ООО "Ореол" исполнительную документацию, что подтверждается соответствующими подписями ответственных лиц на данных сопроводительных письмах.

Кроме того, ООО "Ореол" письмами исх. N б/н от 26.10.2020, исх. N 09/02-20 от 09.04.2020 направляло исполнительную документацию, полученную от АО "Проектностроительное объединение-13", в адрес уполномоченных органов.

Согласно Определению Верховного суда Российской Федерации от 18.04.2017 по делу N 303-ЭС17-4145, с учетом положений статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации в спорной ситуации заказчик обязан доказать невозможность использования объекта подряда по прямому назначению в отсутствие исполнительной документации.

Такие доказательства ООО "Ореол" в материалы дела не представлены.

Ссылка ответчика по первоначальному иску в обоснование момента возникновения у него обязательства по оплате работ с момента подписания сторонами акта по форме N КС-11, акта по форме N ОС-1а, также несостоятельна по следующим основаниям.

Пунктом 3.3. договоров установлен следующий порядок оплаты работ: заказчик оплачивает выполненные работы в течение 7 (семи) рабочих дней с момента подписания Актов по форме N КС-2, N КС-3.

Поскольку на основании пункта 3.3 договоров срок оплаты работ по актам о приемке выполненных работ N 7 от 31.07.2020, N 8 от 31.08.2020, N 5 от 30.06.2020, N 7 от 31.08.2020, N 1 от 31.03.2020, N 3 от 31.07.2020, N 4 от 31.08.2020, N 3 от 31.07.2020, N 1 от 30.06.2020, N 2 от 10.07.2020, N 9 от 15.10.2020, N 10 от 31.10.2020, N 9 от 15.10.2020, N 10 от 31.10.2020, N 8 от 15.10.2020, N 9 от 31.10.2020, N 7 от 15.10.2020, N 8 от 31.10.2020, N 5 от 15.10.2020, N 6 от 31.10.2020, N 1 от 30.10.2020, N 4 от 31.10.2020, N 5 от 15.10.2020, N 6 от 31.10.2020, N 1 от 31.10.2020, N 1 от 15.10.2020, N 1 от 15.10.2020, N 1 от 15.10.2020, N 2 от 31.10.2020 наступил, у ООО "Ореол" имеется обязательство по оплате указанных работ.

Срок наступления обязательства по оплате работ согласно условиям договоров не зависит от подписания сторонами акта N КС-11, данное условие в договорах не содержится.

В первоначальном иске предъявлены требования об оплате работ, выполнение которых подтверждается вышеперечисленными актами о приемке работ по форме N КС-2, требование о возврате суммы гарантийного удержания, для подтверждения наличия основания возврата которой необходимо представление акта по форме N КС-11, в иске не заявлено.

Все выявленные заказчиком недостатки АО "Проектностроительное объединение-13" устранило надлежащим образом, что подтверждается отметками ООО "Ореол" об устранении недостатков в дефектной ведомости, представленной в материалы дела.

Ссылка ответчика на то, что генподрядчик продолжал устранять недостатки работ после подписания акта приемки объекта капитального строительства от 08.09.2020, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении генподрядчиком обязательств по выполнению работ и не влечет возникновения у заказчика обязательства по оплате, несостоятельна, поскольку работы по вышеуказанным актам о приемке работ в соответствии со статьей 753 ГК РФ и условиями договоров, предусматривающими порядок приемки работ, считаются выполненными и принятыми ответчиком.

Согласно статье 309 ГК РФ, - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ, - односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Поскольку ООО "Ореол" доказательства, подтверждающие оплату работ по договорам N ГП-093/2019 от 16.07.2019, N ГП-145/2019 от 22.10.2019, N ГП-150/2019 от 25.11.2019 в размере 47 288 185 рублей 66 копеек не представлены, суд первой инстанции верно посчитал подлежащими удовлетворению первоначальные исковые требования о взыскании задолженности в размере 47 288 185 рублей 66 копеек, составляющей сумму принятых по актам по форме КС-2, КС-3, но не оплаченных заказчиком работ в размере 7 533 801 рубль 04 копейки и безосновательно непринятых и неоплаченных - в размере 39 754 384 рубля 61 копейка.

Полагая, что ООО "Ореол" допущена просрочка оплаты работ по договорам N ГП-093/2019 от 16.07.2019, N ГП-145/2019 от 22.10.2019, N ГП-150/2019 от 25.11.2019, АО "Проектностроительное объединение-13" заявило о взыскании неустойки в размере 4 217 736 рублей 39 копеек за период с 24.09.2020 по 05.03.2021.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ, - исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 11.3. договоров предусмотрено, что при нарушении заказчиком сроков оплаты выполненных подрядных работ более чем на 10 (десять) рабочих дней генподрядчик вправе предъявить заказчику требование по уплате неустойки в размере 0,1 % от сумы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки, начиная с 11 рабочего дня до момента фактической оплаты.

Представленный истцом по первоначальному иску расчет неустойки является математически верным, условиям договора соответствует.

Поскольку ответчиком в заявленный период допущена просрочка оплаты работ, исковые требования о взыскании неустойки также подлежали удовлетворению в размере 4 217 736 рублей 39 копеек.

Истцом также заявлено требование о взыскании суммы компенсации за электроэнергию и охрану объекта в общем размере 2 291 335 рублей 86 копеек.

Соглашением о компенсации затрат от 01.10.2019 стороны предусмотрели, что у заказчика перед генподрядчиком имеется обязательство возмещать расходы по электроснабжению; во исполнение пункта 2.1. договора стороны также предусмотрели обязательство заказчика перед генподрядчиком возмещать затраты последнего по охране объекта в размере 160 000 рублей без НДС ежемесячно.

В материалы дела представлены акты N 1101к от 30.11.2020, N 1001к от 31.10.2020, N 901к от 30.09.2020, N 504к от 31.05.2020, N 402к от 30.04.2020, N 1201АВк от 31.12.2019, N 28 от 31.12.2020, N 15 от 30.11.2020, N 20/4 от 31.10.2020, N 18/4 от 30.09.2020, N 16/4 от 31.08.2020, N 14/4 от 31.07.2020, N 12/4 от 30.06.2020, N 10/4 от 31.05.2020, подтверждающие размер расходов по электроснабжению и охране объекта, подлежащих компенсации заказчиком.

Поскольку доказательства, подтверждающие компенсацию ответчиком по первоначальному иску истцу расходов по электроснабжению и охране объекта не представлены, суд первой инстанции признал подлежащим удовлетворению требование о взыскании компенсации в размере 2 291 335 рублей 86 копеек.

ООО "Ореол" предъявило в суд первой инстанции встречное исковое заявление к АО "Проектностроительное объединение-13" о взыскании 38 585 670 рублей 70 копеек неустойки за просрочку выполнения работ по договорам N ГП-093/2019 от 16.07.2019, N ГП-145/2019 от 22.10.2019, N ГП-150/2019 от 25.11.2019.

При этом ООО "Ореол" заявило о взыскании неустойки по договору N ГП-093/2019 от 16.07.2019 в размере 11 943 227 рублей 05 копеек, по договору N ГП-150/2019 от 25.11.2019 в размере 24 216 902 рубля 80 копеек, по договору N ГП-145/2019 от 22.10.2019 в размере 2 425 540 рублей 40 копеек.

Согласно пункту 7.2.20. и пункту 7.2.21. договоров, - генподрядчик не несет ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору в случае поручения заказчиком к выполнению дополнительных работ генподрядчиком.

Между тем, дополнительным соглашением N 6 от 02.03.2020 к договору N ГП-093/2019 от 16.07.2019, дополнительным соглашением N 2 от 15.04.2020 к договору N ГП-145/2019 от 22.10.2019, дополнительными соглашениям к договору N ГП-150/2019 от 25.11.2019 ООО "Ореол" поручило АО "Проектностроительное объединение-13" выполнить дополнительные работы.

Указанное обстоятельство исключает в соответствии с пунктами 7.2.20. и 7.2.21. договоров применение к АО "Проектностроительное объединение-13" ответственности в виде начисления неустойки по договорам.

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ, - лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 14344/10 по делу N А56-78780/2009, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Из материалов дела следует, что ООО "Ореол", как заказчик строительства, не обеспечил своевременное подключение объекта к сетям коммуникации, что препятствовало АО "Проектностроительное объединение-13" произвести финальные работы по пуско-наладке (письма от 14.05.2020, 09.06.2020, 17.06.2020, 05.11.2020) и существенно нарушал сроки передачи проектной документации в производство работ, без наличия которой подрядчик не мог приступить к выполнению работ.

С учетом изложенного, АО "Проектностроительное объединение-13" не считается просрочившим выполнение работ.

В соответствии с пунктом 11.2. договоров, - неустойка начисляется от стоимости невыполненных работ.

Между тем, истец по встречному иску в материалы дела представил расчет, согласно которому начислил сумму неустойки за просрочку выполнения работ на полную стоимость работ, предусмотренную договорами.

Однако начисление неустойки на общую сумму договора без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Доказательства, подтверждающие стоимость неисполненных в срок работ, ООО "Ореол" в материалы дела не представило, в связи с чем неустойка рассчитана необоснованно и неверно.

Кроме того, согласно пункту 4.5. договоров, - в случае, когда просрочка оплаты заказчиком выполненных работ составит более 20 (двадцати) рабочих дней, такая просрочка увеличивает сроки выполнения подрядчиком подрядных работ на соразмерный период, начиная с 21 (двадцать первого) рабочего дня просрочки.

Поскольку ООО "Ореол" допущена просрочка оплаты работ более 20 рабочих дней по договорам N ГП-093/2019 от 16.07.2019, N ГП-145/2019 от 22.10.2019, N ГП-150/2019 от 25.11.2019, в том числе часть работ не оплачена до настоящего времени, то срок выполнения подрядчиком работ по указанным договорам и дополнительным соглашениям считается продленным, в связи с чем нарушение срока выполнения работ подрядчиком не допущено, соответственно, оснований для начисления суммы неустойки за просрочку выполнения работ не имелось.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца и отказано в удовлетворении требований ответчика.

Доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и апелляционным судом отклоняются по следующим основаниям.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, - сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 3.1.2. договоров, - в случае непредставления ответа заказчиком в указанный срок, акты считаются согласованными и подлежат оплате.

Согласно пункту 3.3. договоров, - заказчик оплачивает выполненные работы в течение 7 (семи) рабочих дней с момента подписания заказчиком актов по форме КС-2, КС-3.

Часть предъявленных в иске актов по форме КС-2, КС-3 за март, июнь - август 2020 года подписаны ООО "Ореол" на сумму 7 533 801 рубль 05 рублей (КС-2, КС-3 N 8 от 31.08.2020, КС-2, КС-3 N 7 от 31.07.2020, КС-2, КС-3 N 1 от 30.06.2020, КС-2, КС-3 N 5 от 30.06.2020, КС-2, КС-3 N 7 от 31.08.2020, КС-2, КС-3 N 3 от 31.07.2020, КС-2, КС-3 N 4 от 31.08.2020, КС-2, КС-3 N 3 от 31.07.2020, КС-2, КС-3 N 1 от 31.03.2020).

Оставшаяся часть актов по форме КС-2, КС-3 на сумму к оплате 39 754 384 рубля 61 копейка направлялись в адрес ООО "Ореол" в период с 09.10.2020, однако со стороны ответчика не поступили мотивированные возражения относительно их подписания, что свидетельствует об их принятии и возникновении обязанности ООО "Ореол" их оплатить.

Таким образом факт выполнения работ подтвержден надлежащими доказательствами, не оспаривается ООО "Ореол", а, следовательно, такие работы подлежали оплате согласно условиям договоров и императивным нормам права.

Наличие или отсутствие актов КС-11 не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, так как предметом спора является оплата промежуточного результата работ согласно пунктам З.1., 3.3. договора.

Работы, которые предъявлены в настоящем споре к оплате, выполнены надлежащим образом, а, следовательно, подлежали оплате. Иного со стороны ответчика не доказано.

Предметом требования являются выполненные работы, которые не исключают и не свидетельствует о выполнении всего объема работ по договору, в связи с чем для взыскания стоимости выполненных работ не имеет правового значения подписание документов, свидетельствующих о завершении строительства объекта, вводе его в эксплуатацию.

Исполнительная документации была передана в полном объеме в ООО "Ореол" по реестрам, согласно условиям договора, что подтверждается сопроводительными письмами от 26.06.2020, 28.01.2020, 14.04.2020, 26.06.2020, 30.06.2020, 07.07.2020, 08.07.2020, 13.07.2020, 20.07.2020, 27.07.2020, 24.08.2020, 09.10.2020, подписанными со стороны представителя ООО "Ореол".

АО "Проектностроительное объединение-13" повторно передало в адрес ООО "Ореол" исполнительную документацию, что подтверждается отметки о принятии на сопроводительных письмах от 19.04.2020.

Кроме того, принятие исполнительной документации ООО "Ореол" осуществлялось при осуществлении приемки выполненных работ и соответствующих испытаниях, что нашло свое отражение в актах, подписанных со стороны ООО "Ореол".

Впоследствии все названные акты ООО "Ореол" представляло в уполномоченные государственные органы для получения ЗОС и Разрешения на ввод, что подтверждается перечнем, подписанным генеральным директором ООО "Ореол".

Вместе с тем письмами исх. б/н от 26.10.2020, исх. 09/02-20 от 09.04.2020 ООО "Ореол" направлял исполнительную документацию, полученную от АО "Проектностроительное объединение-13", в адрес уполномоченных органов.

Таким образом доводы заявителя об отсутствии исполнительной документации являются несостоятельными.

Согласно Определению Верховного суда Российской Федерации от 18.04.2017 по делу N 303-ЭС17-4145, с учетом положений статьи 726 ГК РФ в спорной ситуации заказчик обязан доказать невозможность использования объекта подряда по прямому назначению в отсутствие исполнительной документации. Заказчик не лишен возможности предъявить самостоятельный иск к подрядчику о передаче исполнительной документации при ее отсутствии.

По смыслу статьи 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине не передачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.

Между тем ООО "Ореол" не указало, какая конкретно исполнительная документация ему не передана истцом, и не доказало, что отсутствие этой документации препятствует в использовании результата выполненных истцом работ.

Напротив, со стороны ООО "Ореол" имеется письменное подтверждение, что в построенном объекте сняты в аренду помещения, осуществляется предпринимательская деятельность, то есть объект используется по своему назначению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе о наступления срока оплаты выполненных работ, компенсации охранных услуг и электроэнергии, также не могут быть приняты во внимание апелляционного суда.

ООО "Ореол" осуществляло ежемесячные платежи за выполненные работы, однако с июня 2020 года такие платежи перестали поступать в адрес АО "Проектностроительное объединение-13", несмотря на дальнейшее продолжение выполнения работ со стороны АО "Проектностроительное объединение-13", что и послужило основанием для предъявления рассматриваемых требований.

Таким образом, ООО "Ореол" исполняло свои обязанности по оплате выполненных работ на основании договоров, а, следовательно, признавало свою обязанность по ежемесячной оплате работы, в связи с чем доводы жалобы, основанные на незавершенных работах, противоречат материалам дела.

Оплата услуг по охране и компенсации электроэнергии осуществлялось ООО "Ореол" без замечаний.

В силу пункта 3 статьи 438 ГК РФ, - совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

При этом, согласно пункту 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" для того чтобы акцепт состоялся, выполнения всех условий оферты в полном объеме не требуется.

Вместе с тем, между сторонами сложились фактические отношения, где стороны совершали встречные действия согласно пункту 1 статьи 8 ГК РФ (по предоставлению истцом услуг по охране и электроэнергии на объекте и оплате данных услуг ответчиком). Факт совершения встречных действий подтвержден как наличием соглашений о компенсации данных затрат, так и осуществлением оплаты данных услуг ответчиком.

Фактическое исполнение сделки по общему правилу означает, что у сторон не возникло затруднений с определением ее условий и отпала необходимость их согласовывать.

ООО "Ореол" осуществляло оплату компенсации электроэнергии, что подтверждается представленным в материалы дела актом сверки, а также позицией ООО "Ореол" и представленными платежными документами, а именно - платежное поручение N 631 от 02.09.2020.

Таким образом, конклюдентные действия ООО "Ореол" по оплате услуг по охране и электроэнергии за пределами срока договора, на который ссылается ООО "Ореол", подтверждают, что ООО "Ореол" знало и частично осуществляло свои обязательства по оплате данных услуг.

Доводы апелляционной жалобы относительно отказа в удовлетворении встречных исковых требований также несостоятельны.

Спорные договоры не являлись рамочными исходя из буквального толкования их условий, так как в них утверждена конкретная цена (пункт 2.1. договора), утверждена смета (приложение N 5 к договорам), в которой утверждены конкретные виды выполняемых работ и их цена, определены сроки выполнения работ (пункты 4.1.1., 4.1.2. договора), утвержден график производства работ (приложение N 6 к договору).

Исходя из прямого толкования условий дополнительных соглашений к договорам, поручались к выполнению именно дополнительные работы:

Согласно статье 431 ГК РФ, - при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом..

Согласно дополнительному соглашению N 6 от 02 марта 2020 года к договору N ГП-093/2019 от 16.07.2019 стороны утвердили новую ведомость договорной цены (смету) по причине увеличения объема работ.

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 15.04.2020 к договору N ГП-145/2019 от 22.10.2020 ООО "Ореол" поручило к выполнению АО "Проектностроительное объединение-13" дополнительные работы, согласованная дата завершения которых - 31.05.2020.

Согласно дополнительному соглашению N 16 от 30.10.2020 к договору N ГП-150/2019 от 25.11.2019, ООО "Ореол" поручило к выполнению АО "Проектностроительное объединение-13" дополнительные работы, согласованная дата завершения которых - 15.12.2020.

Сравнение сметы к договорам и к названным дополнительным соглашениям исключает довод ООО "Ореол" о том, что данные работы были предусмотрены договором и проектной документацией.

Кроме того, срок выполнения данных работ отличается от срока, согласованного в договорах, что указывает на продление срока выполнения работ со стороны ответчика и согласование нового срока.

Согласно пункту 7.2.21. договоров, - генподрядчик не несет ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору в случае поручения заказчиком к выполнению дополнительных работ генподрядчиком.

В результат работ по договору N ГП-145/2019 от 22.10.2019 ООО "Ореол" вносились дополнительные корректировки уже после его завершения. Так, было подписано дополнительное соглашение N 15 от 11.08.2020, в котором ООО "Ореол" поручило АО "Проектностроительное объединение-13" выполнить работы по корректировке пирога кровли, прорубке новых отверстий для вентиляции, что изменяло результат работ по договору N ГП-145/2019 от 22.10.2019.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения. Имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 августа 2021 года по делу N А41-18318/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина