Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. N 11АП-9562/21 по делу N А65-22924/2020

г. Самара

29 ноября 2021 г.

дело N А65-22924/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Буртасовой О.И., Колодиной Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якушовой Н.С.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Нэо Строй" - Фатыхова Е.В., доверенность от 09.01.2020, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" генеральный директор Ямщиков А.А., паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 4 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 мая 2021 года по делу N А65-22924/2020 (судья Хисамова Г.Р.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нэо Строй" (ОГРН 1131690064010, ИНН 1655276788) к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" (ОГРН 1131690060061, ИНН 1655275897) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нэо Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" (далее - ответчик) о взыскании 4 581 869,76 руб. задолженности по договору подряда от 07.02.2020 N 27/01, из которых 3 579 585,75 руб. - неосновательное обогащение; 1 002 284,01 руб. - пени в порядке пункта 8.10 договора за период с 31.07.2020 по 24.09.2020 с последующим ее начислением по день фактического исполнения обязательства.

Решением от 07.05.2021 исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нэо Строй" взыскано неосновательное обогащение в размере 3 505 352,63 руб., пени в размере 4 784 806,34 руб. по состоянию 29.04.2021 с последующим их начислением на сумму задолженности в размере 3 505 352,63 руб. исходя из 0,5% от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 30.04.2021 по день фактического исполнения обязательства по возврату сумм неосновательного обогащения, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 44 958,69 руб. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения. Распределены судебные расходы.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств дела просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с заключением эксперта, которое по мнению ответчика противоречит обстоятельствам дела, исходным данным, договорам субподряда, актам иным первичным документам, представленным ответчиком.

Экспертиза проведена по представленным документам истца, документы ответчика (договоры подряда, акты выполненных работ, счета, товарные накладные) экспертами оставлены без внимания.

Осмотр объекта экспертами носил лишь формальный характер. Никаких сведений из акта осмотра и самой экспертизы объекта от 25.02.2021 извлечь нельзя, и тем более сделать какие либо заключения. Все выводы экспертов построены на актах рабочей комиссии от 04.06.2020 и 10.06.2020, которые дублируют выводы экспертизы, которые со стороны ответчика ООО "ПСО Энергомонтаж" не подписывались уполномочеными представителями.

В заключении экспертов имеется ряд неточностей и противоречий, указанных выше, а выводы судебной экспертизы носят не совсем понятный характер и требует уточняющих вопросов, которые можно было разрешить только при вызове проводившего исследование эксперта (экспертов) в суд для дачи дополнительных пояснений, однако суд отказал в вызове эксперта в судебное заседание.

Также суд не учел, что согласно контракту первый платеж является авансом, а все остальные платежи производятся после выполненных работ принятым и согласованным куратором ГКУ ГИСУ РТ. Первый авансовый платеж истцом был совершен 21.02.2020, в размере 2 500 000 руб., далее платежи от 27.04.2020 на сумму 2 500 000 руб., 20.05.2020 на сумму 2 500 000 руб., производились после фактически выполненных работ ответчиком (в противном случае оплата истцом бы не производилась), однако акты выполненных работ и справки о стоимости работ истец не подписывал под разными предлогами, связанными с качеством и сроками работы. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе.

В связи с несогласием с заключением экспертов, ответчик заявил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Кроме этого, в ходатайстве, представленном в судебном заседании 25.11.2021 ответчик просил применить к неустойке статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) уменьшить ее размер.

Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве, возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен договор подряда от 07.02.2020 N 27/01 согласно условиям которого подрядчик, в качестве которого выступил ответчик, обязался выполнить общестроительные отделочные работы на объекте: "Строительство спортивного комплекса с бассейном в Нурлатском муниципальном районе Республики Татарстан" по адресу: РТ, г.Нурлат, ул. Г.Кариева, в соответствии с заданием заказчика в соответствии с представленным проектным решением и условиями договора (общий перечень, объемы и виды работ соответствуют приложению N 1 (Сметы) к договору, являющемуся неотъемлемой частью договора (пункт 1.1).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в приложении N 2 - график производства работ (пункт 1.2).

Цена договора составляет 30 870 975,00 руб., в том числе НДС 20% (пункт 2.1).

Оплата работ производится в соответствии с графиком финансирования - приложение N 4 к договору, являющемуся его неотъемлемой частью (пункт 2.2).

Окончательный расчет за выполненные работы производится после подписания подтверждающего фактически выполненные объемы работ акта рабочей комиссии, представителем государственного заказчика (куратора ГКУ ГИСУ РТ), акта выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), при условии выполнения подрядчиком всего комплекса работ, а также встречных обязательств, предусмотренных пунктом 4.10 договора и выставления счета-фактуры, с применением коэффициента 0,93 к цене договора (пункт 2.3).

Платежными поручениями от 21.02.2020 N 341 на сумму 2 500 000 руб., от 12.03.2020 N 493 на сумму 79 364,26 руб., от 27.04.2020 N 963 на сумму 2 500 000 руб., от 14.05.2020 N 1153 на сумму 1 666 186 руб., от 20.05.2020 N 1223 на сумму 2 500 000 руб. истец перечислил ответчику в счет оплаты за отделочные и общестроительные работы по спорному договору денежные средства в общей сумме 9 245 550,26 руб.

В соответствии с пунктом 4.10 договора подрядчик обязуется до сдачи заказчику выполненных работ по промежуточным актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2), акту рабочей комиссии передать заказчику пакет исполнительной документации, согласно перечню - приложению N 5 к договору, являющемуся его неотъемлемой частью, необходимые заказчику для приемки выполненных работ. В случае если подрядчиком исполнительная документация не приложена, заказчик приемку работ вправе не осуществлять до момента предоставления необходимой исполнительной документации. Не передача исполнительной документации не прекращает просрочку подрядчиком срока выполнения работ. Заказчик вправе подписать промежуточные акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) до предоставления исполнительной документации, при этом обязательства подрядчика по передаче исполнительной документации не прекращаются, а работы не считаются принятыми.

Подрядчик обязуется письменно известить заказчика, в течение 1) дня с момента окончания работ, о готовности результата работ к приемке. Заказчик обязуется назначить дату приемки результата всего комплекса работ с участием всех директивных служб заказчика в течение 3 рабочих дней после даты получения заказчиком извещения подрядчика о готовности работ к сдаче. Приемка выполненных работ осуществляется по акту выполненных работ с участием рабочей комиссии. При приемке работ подрядчик обязан представить документы, данные и отчеты, необходимые для проведения пуско-наладочных работ, провести пуско-наладочные работы и необходимые испытания оборудования в присутствии заказчика, провести инструктаж уполномоченного представителя заказчика по использованию оборудования под подпись (пункт 6.1).

Стороны установили, что документом, устанавливающим дату окончания работ и передачу результата работ заказчику, считается подписанный сторонами акт приемке выполненных работ рабочей комиссии. Акты о приемке выполненных работ по форме (КС-2) не являются актами приемки результата выполненных работ по смыслу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) (пункт 6.6).

Ответчик в указанные договоре сроки работы не выполнил, о чем истец неоднократно указывал ему в письмах от 05.05.2020 исх. N 05/05-20 (существенное отставание от графика производства работ в части работ оштукатуриванию стен и потолка, стяжки пола, монтажа перегородок из ГКЛ; от 13.05.2020 исх. N 13/05-20 (нарушение сроков работ).

29.05.2020 письмом исх. N 29/05-20 истцом ответчику указано на необходимость устранения выявленных в ходе совместного осмотра объекта при приемке объемов выполненных работ, нарушений.

Письма направлены истцом ответчику посредством электронной связи, согласованного сторонами в пункте 9.8 и разделе 10 договора.

Поскольку требования заказчика не исполнены, сроки выполнения работ нарушены, а дальнейшая работа выполнялась настолько медленного, что окончание ее к сроку, установленного договоров, явно была невозможна, истец письмом от 29.05.2020 исх. N 15/15 уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора согласно пункту 8.1 договора и положениям статьи 715 ГК РФ. Тем же письмом определено время и место контрольного обмера фактически выполненных и подлежащих приемке работ с целью составления и подписания акта приемки-сдачи выполненных работ рабочей комиссией 04.06.2020 в 11:00.

Согласно почтовой квитанции от 29.05.2020, описи вложения и отчету об отслеживании отправление с почтовым идентификатором N 42010843015945 (уведомление об отказе от исполнения договора от 29.05.2020 исх. N 15/15) возвращено истцу без вручения 30.07.2020.

Актами рабочей комиссии по фиксации фактически выполненных работ (от 04.06.2020, 10.06.2020) сторонами определен объем фактически выполненных работ стоимостью равный 3 999 778,51 руб.

05.06.2020 платежным поручением N 8 ответчик вернул истцу часть аванса в размере 1 666 186,20 руб. (по дополнительному соглашению от 27.04.2020 N 2)

Претензионное письмо истца от 15.07.2020 исх. N 4/07 с требованием возвратить оставшуюся сумму неотработанного аванса оставлено ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском.

Принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Между сторонами возник спор относительно фактического объема и стоимости выполненных ответчиком работ, в связи с чем, ответчик заявил ходатайство о назначении экспертизы.

Определением от 24.12.2020 суд удовлетворил ходатайство ответчика и назначил экспертизу, проведение которой поручил экспертам АНО СЭЦ "Стройэкспертиза" Землянскому П.В. и Галиеву А.Ф.

Согласно экспертному заключению от 16.03.2021 N 24-21 стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору подряда от 07.02.2020 N 27/01 по расценкам, согласованным сторонами, составляет 4 526 679,60 руб. Расчет экспертами выполнены без учета удержания 10% стоимости, предусмотренного пунктом 8.11 договора подряда.

Ответчик не согласился с экспертным заключением, заявил ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание, при этом основное несогласие ответчик выражал в части непринятия экспертами исполнительной документации, подписанной между ответчиком и иной субподрядной организацией.

Согласно пояснениям, представленным экспертами по результатам изучения исполнительной документации, представленная исполнительная документация имеет существенные противоречия исполнительных схем фактическому состоянию объекта; отсутствуют достоверные сведения и имеются противоречия, что не позволяет определить объем фактически выполненных работ по штукатурке стен и возведению перегородок из ГКЛ; объем работ по устройству стяжки пола и гидроизоляции пола отраженных на исполнительных схемах не являются спорным и зачтен экспертами в заключении эксперта в полном объеме; в актах выполненных работ (формы КС-2) ответчиком не предъявляются к оплате работы по шпатлевке отштукатуренных стен, однако на данных вид работ представлены исполнительные схемы (данные исполнительные схемы имеют противоречия).

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ экспертное заключение и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд признал заключение экспертов надлежащим доказательством, соответствующим требованиям статей 82 - 86 АПК РФ.

В связи с изложенным суд первой инстанции оставил без удовлетворения ходатайство ответчика о вызове экспертов в судебное заседание.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В силу части 3 данной статьи при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведения экспертизы, приобщения к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Для разрешения ходатайства суд апелляционной инстанции взывал в судебное заседание экспертов Землянского П.В. и Галиева А.Ф.

Эксперты представили письменные пояснения (т.5, л.37-43) по поставленным ответчиком вопросам и дал устные пояснения в судебном заседании.

Согласно представленным пояснениям экспертами определена стоимость фактически выполненных ООО "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" работ по договору подряда 27/01 от 07.02.2020, на основании расценок, согласованных сторонами в договоре.

Перед экспертами не ставился вопрос о соответствии расценок, примененных ООО "ПСО Энергомонтаж" в односторонних актах, в части их соответствия условиям договора и проектной документации, в связи с чем их детальный попозиционный анализ (как отдельный вид исследования) в экспертом заключении не приведен, однако по каждой позиции в "Сравнительной ведомости работ по устройству стяжки пола, по штукатурке стен и по монтажу перегородок из ГКЛ" имеются указания об их несоответствии и соответствующим обоснованием.

В дальнейшем, все вопросы представителя ООО "ПСО Энергомонтаж" сводились к возражениям в части несущественной разницы объемов работ (0,9% и 2.4%) по некоторым одиночным позициям, причем с разницей в пользу ООО "ПСО Энергомонтаж", а также к исполнительным схемам, которые были предоставлены ответчиком только через два месяца после определения суда об обязании сторон предоставить требуемые документы и после завершения экспертного исследования и направления экспертами заключения в суд. Указанные исполнительные схемы не подписаны представителями заказчика, генподрядчика и технического надзора.

При этом, в односторонних актах ООО "ПСО Энергомонтаж" существенно завышены сметные расценки о приёмке выполненных работ, и необоснованно применены расценки, не соответствующие условиям договора и виду производимых работ.

Представленные ответчиком исполнительные схемы, по указанию суда первой инстанции детально проанализированы экспертами, в них выявлены существенные противоречия техническим характеристикам объекта, несоответствие исполнительных схем фактическому состоянию объекта; отсутствуют достоверные сведения и имеются противоречия, что не позволяют определить объем фактически выполненных работ по штукатурке стен и возведению перегородок из ГКЛ; объем работ по устройству стяжки пола и гидроизоляции пола отраженных на исполнительных схемах не являются спорным и зачтен экспертами в заключении эксперта в полном объеме; в актах выполненных работ (формы КС-2) ответчиком не предъявлены к оплате работы по шпатлевке отштукатуренных стен, однако на данный вид работ представлены исполнительные схемы (при этом, данные исполнительные схемы имеют противоречия). В адрес суда первой инстанции экспертами, по результатам анализа дополнительно предоставленных схем, направлено мотивированное письмо с подробным обоснованием о невозможности использовать данные схемы в целях судебного экспертного исследования.

Также пояснениям экспертов в заключении допущена техническая опечатка: 29.01.2021 натурный осмотр не производился, а фактически произведен 25.02.2021.

Представителями истца и ответчика не было исполнено требование по обеспечению доступа к скрытым конструкциям объекта экспертизы.

При натурном осмотре экспертами определено, что вес работы выполненные на объекте экспертизы (штукатурные слои, стяжка пола, каркасы перегородок из ГКЛ. заполнение перегородок из ГКЛ) недоступны для исследования так как находятся под отделочными слоем (под плиткой, под слоем шпатлевки и под слоем окраски).

Силами ООО "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" работы выполнены только частично; заканчивались работы по устройству (стяжки пола, штукатурке стен и по возведению перегородок из ГКЛ) другими организациями.

На момент натурного осмотра все отделочные работы завершены, объект эксплуатируется. Произведена фотофиксация объекта и его доступных конструкций.

В судебном заседании эксперты пояснили, что владельцем объекта не разрешено вскрывать стены, полы, перегородки и так далее. В связи с чем, все работы, выполненные ответчиком на объекте не доступны для исследования в рамках натурного осмотра. По этой причине в заключении эксперта и не содержится описания методики изысканий и измерения того, чего эксперты не видели при натурном осмотре.

В соответствии с определением от 01.02.2021 обязанность об обеспечении доступа к скрытым конструкциям была возложена на истца и ответчика, соответственно они должны были уведомить суд о не предоставлении доступа к скрытым конструкциям, разъяснив суду причины неисполнения сторонами определения суда в части вскрытия конструкций.

Экспертами произведен расчет объёмов и стоимости фактически выполненных работ исходя из данных, имеющихся в материалах дела, а именно данных, указанных в актах рабочей комиссии по фиксации фактически выполненных работ от 04.06.2020 и 10.06.2020 от между ООО "Нэо Строй" и ООО "ПСО Энергомонтаж".

Повторно оценив экспертное заключение, изучив письменные пояснения экспертов, выслушав пояснения экспертов, данные ими в судебном заседании, а также письменную позицию ответчика по делу с учетом пояснений экспертов, отзыв истца на ходатайство ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции экспертное заключение от 16.03.2021 N 24-21обоснованно признано надлежащим доказательством по делу, а наличие вопросов ответчика к выводам эксперта фактически представляет собой лишь несогласие с результатами судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы является необоснованным и удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством, если иное не установлено законом или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Общие и специальные нормы Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляют истцу право отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

В силу пункта 8.1 договора заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, в том числе в порядке статьи 717 ГК РФ, письменно уведомив об этом подрядчика, при этом договор считается расторгнутым с момента получения уведомления, а также в следующих случаях: нарушение подрядчиком сроков начала, окончания, промежуточных сроков производства работ, установленных в настоящем договоре более чем на 5 дней;

нарушение срока окончания работ, предусмотренного пунктом 1.2. настоящего договора более чем на 5 (пять) дней;

нарушение подрядчиком сроков устранения недостатков и дефектов, установленных в пункте 4.5.3. настоящего договора более чем на 10 ) дней;

прекращение права на осуществление подрядчиком работ по настоящему договору, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих его права на производство работ сроком, более чем на десять дней.

В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Признание договора расторгнутым является основанием для признания неправомерным удержания подрядчиком денежных средств в сумме равной сумме неосвоенного аванса, поскольку в отсутствие встречного исполнения со стороны подрядчика нарушается согласованная сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

Материалами дела подтвержден факт расторжения договора истцом в одностороннем порядке с 30.07.2020 и обоснованность такого отказа в силу обстоятельств выполнения порученного объема работ ответчиком лишь в части, что также подтверждено выводами судебной экспертизы.

В соответствии с пунктом 8.11 договора в случае одностороннего расторжения договора до приемки работ заказчиком, при условии виновных действия подрядчика, если заказчик предъявил требование о передаче результатов незавершенных работ, стороны в течение 5 дней с момента получения соответствующего требования, составляют акт на предмет установления фактически выполненных на момент расторжения настоящего договора объемов работ.

Стоимость выполненных работ в этом случае определяется как сумму издержек подрядчика, которая вычисляется по ценам, указанным в приложениях к настоящему договору, уменьшенным на 10%, при этом стоимость закупленного, но не смонтированного оборудования и не использованных материалов не включается в стоимость фактически выполненных объемов работ и оплате не подлежат. Для составления акта подрядчик должен направить своих представителей в соответствии с уведомлением заказчика. В случае если подрядчик не направил своих представителей, акт составляется и подписывается заказчиком в одностороннем порядке и является основанием дл определения стоимости выполненных работ.

Объем выполненных подрядчиком работ определен двусторонне подписанными актами рабочей комиссии, замечания по которым со стороны ответчика отсутствовали Стоимость фактически выполненных работ определена в экспертном заключении в соответствии с расценками, согласованными сторонами в приложении N 1 к договору;

С учетом вышеуказанных условий договора требование истца о взыскании неосновательного обогащения судом первой инстанции признаны обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению в размере 3 505 352,63 руб. (9 245 550,26 (вся сумма перечислений) - 1 666 186,20 (частичный возврат денежных средств) - 4 074 011,63 (стоимость фактически выполненных работ по результатам судебной экспертизы с учетом уменьшения, установленного пунктом 8.11. договора на 10%)).

При этом суд указал, что размер неосновательного обогащения, признанного судом обоснованным и подлежащим взысканию включает в себя неотработанный аванс в размере 79 364,26 руб. по дополнительному соглашению от 08.02.2020 N 1 ввиду отсутствия доказательств исполнения встречных обязательств в указанной части.

Довод ответчика в части отсутствия полномочия у И.И. Галимзянова судом первой инстанции обоснованно отклонен.

В материалы дела представлен приказ от 07.02.5020 "О назначении ответственных при проведении работ на площадках, переданных по акту - допуска объекта "Строительство спортивного комплекса с бассейном в Нурлатском муниципальном районе Республики Татарстан", в соответствии с которым ответственными лицами являются зам. ген. директора И.И. Галимзянов, мастер Н.А. Тутуров и мастер А.М. Аброров.

Кроме того, И.И. Галимзянов принимал участие при проведении судебной экспертизы и подписал акт осмотра объекта экспертизы от 25.02.2021 со стороны ответчика.

Ходатайство о недопустимости доказательств, содержащее в себе указание на исключение из числа доказательств по делу видео в формате mp. 4, фото в формате jpg, о подписании актов, представленных истцом на USB-флеш-накопителе N 1, а также акта рабочей комиссии от 04.06.2020 и акта рабочей комиссии от 10.06.2020, судом отклонено. О фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ, о проведении экспертизы указанных документов/материалов, ответчиком не заявлено, факт фальсификации истцом либо иными лицами представленных в материалы дела доказательств ответчиком не доказан. Суд правильно указал, что отсутствие оттиска печати на актах рабочей комиссии от 04.06.2020 и 10.06.2020 также не свидетельствуют о наличии оснований для их исключения из состава доказательств по делу. Более того, результаты обмеров, отраженных в актах рабочей комиссии от 04.06.2020 и 10.06.2020 подтверждены выводами судебной экспертизы, то есть самостоятельным по отношению к указанным актам исследованием объекта экспертизы.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 002 284, 01 руб. на основании пункта 8.10 договора за период с 21.07.2020 по 24.09.2020 с последующим ее начислением по день фактического исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.10 договора в случае одностороннего расторжения настоящего договора заказчиком, подрядчик обязан возвратить заказчику излишне уплаченные ему в счет выполнения работ денежные средств в течение 10 дней с даты получения соответствующего уведомления заказчика. При нарушении подрядчиком данного срока, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты штрафной пени в размере 0,5% от суммы, подлежащей возврату за каждый день просрочки исполнения данного обязательства.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обязательств подтвержден материалами дела, требование истца о взыскании неустойки судом первой инстанции правомерно признано обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Вместе с тем, суд признал правомерным начисление штрафной пени за период, заявленный истцом, но исходя из размера неосновательного обогащения в сумме 3 505 352,63 руб., рассчитанного по результатам судебной экспертизы.

Ответчиком расчет неустойки не оспорен, контррасчет не представлен.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пунктах 71 и 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения им обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В пункта 73 и 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 ").

Ответчик ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ не заявил и доказательств чрезмерности заявленной неустойки не представил.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании неустойки судом первой инстанции правомерно признано обоснованным и подлежащим удовлетворению в размере 981 499,12 руб. за период с 31.07.2020 по 24.09.2020.

С учетом вышеуказанных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации данных в Постановлении от 24.03.2016 N 7 ходатайство ответчика о применении статьи 333 ГК РФ в суде апелляционной инстанции удовлетворению не подлежит в связи с отсутствием оснований.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

С учетом указанных разъяснений, требование истца о взыскании штрафной пени судом первой инстанции обоснованно удовлетворено в размере 4 784 806,34 руб., исчисленного на дату вынесения решения (29.04.2021), а также произведено последующее начисление штрафной пени, исходя из размера, установленного договором за каждый день просрочки (0,5%), рассчитанного от суммы взысканной задолженности (3 505 352,63 руб.), начиная со дня следующего за днем вынесения решения (с 30.04.2021) до момента фактического исполнения обязательства, о чем испрашивалось истцом при предъявлении настоящего иска.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины и по оплате судебной экспертизы отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру, удовлетворенных исковых требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются как необоснованные.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены по правилам статьи 71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Перечисленные ООО "ПСО "Энергомонтаж" денежные средства в размере 430 000 руб., платежным поручением N 156 от 17.08.2021 за проведение экспертизы на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, подлежат возврату

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 мая 2021 года по делу N А65-22924/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительное объединение Энергомонтаж" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 430 000 руб., перечисленные платежным поручением N 156 от 17.08.2021 за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

О.И. Буртасова Т.И. Колодина