Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2021 г. N 10АП-20268/21 по делу N А41-23288/2021

г. Москва

01 декабря 2021 г.

Дело N А41-23288/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Боровиковой С.В., Погонцева М.И.,

при ведении протокола судебного заседания Рожковой Л.Д.,

при участии в заседании:

от ООО "ЭлектроСвязьСтрой" - Абсалямов Д.Т. по доверенности от 12.01.2021 года паспорт, диплом; не явился, извещен;

от ООО "Форум" - Терновой О.О. по доверенности от 28.04.2021 года, паспорт, диплом;

от АО "Биг Телеком" - не явился, извещен;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСвязьСтрой" на решение Арбитражного суда Московской области от 27.08.2021 по делу N А41-23288/21, по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭлектроСвязьСтрой" (ИНН 5047223876, ОГРН 1195081017449) к обществу с ограниченной ответственностью ООО "Форум" (ИНН 7714628192, ОГРН 1057749306394) третье лицо: акционерное общество "Биг Телеком" (ИНН: 7743054859, ОГРН 1037739407034) о взыскании задолженности по договору,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭлектроСвязьСтрой" (далее - ООО "ЭлектроСвязьСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Форум" (далее - ООО "Форум", ответчик) взыскании задолженности по договору от 03.10.2016 N ВЗ 242/2016 на оказание услуг связи на территории в размере 1 071 080 руб. 69 коп., расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. 00 коп.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено: акционерное общество "Биг Телеком" (далее - АО "Биг Телеком").

Решением Арбитражного суда Московской области от 27 августа 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ЭлектроСвязьСтрой" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Московской области, принять по делу новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству размещена на официальном сайте в общедоступной автоматизированной информационной системе "Картотека арбитражных дел" в сети интернет - http://kad.arbitr.ru/ в режиме ограниченного доступа

Представитель ООО "Форум" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство, приобщил к материалам отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ООО "ЭлектроСвязьСтрой" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных объяснении и дополнительных документов.

Представитель ООО "Форум" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства в приобщении дополнительных документов к материалам дела.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство, приобщил к материалам письменные объяснения.

Апелляционный суд отказывает в приобщении дополнительных документов, представленных в судебном заседании, ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Между тем, истцом не обоснованы уважительные причины невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции. В этой связи, дополнительные документы возвращены заявителю апелляционной жалобы.

Выслушав представителей сторон и повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 03.10.2016 между ООО "ЭлектроСвязьСтрой" (далее - "Оператор связи") и ООО "Форум" (далее - "Владелец объекта недвижимости") был заключен Договор N В3 242/2016 взаимодействия на оказание услуг связи на территории (в здании) (далее - Договор), в соответствии с котором Владелец объекта недвижимости получает, а Оператор связи обязуется оказывать комплексные телекоммуникационные услуги связи: услуги телефонной связи, доступ к сети передачи данных (Интернет и прочие услуги связи, именуемые далее "услуги связи", собственнику и арендаторам (субарендаторам) нежилых помещений на территории Складского комплекса с административно-бытовой постройкой ООО "Форум", именуемый далее "Объект", расположенный по адресу: Московская область, г. Химки, Вашутинское шоссе, строение 3А, в границах земельного участка с кадастровым номером 50:10:0010301:33 (п.1.1 Договора).

Владелец объекта недвижимости берет в себя обязательство, в рамках строительства Объекта и организации въезда-выезда, выполнить земляные работы при производстве работ по переустройству телефонной канализации и устройству линейного ввода в здание Объекта.

Земляные работы выполняются под техническим надзором специалистов. Монтажные работы по прокладке трубопровода телефонной канализации и устройству колодцев выполняются силами оператора связи (п. 3.1.10 Договора).

Согласно п. 3.1.11. Владелец объекта недвижимости обязуется компенсировать Оператору связи затраты, понесенные Оператором связи по созданию технической возможности для обеспечения объекта услугами связи и по переустройству телефонной канализации и переключению кабелей связи при устройстве въезда-выезда на объект, приведенные в Приложении 2 к настоящему Договору, в случае досрочного расторжения настоящего Договора по инициативе Владельца объекта недвижимости. Компенсация затрат осуществляется в течении 10 (десяти) дней с момента предъявления оператором связи требования о затрат Владельцу объекта Владелец объекта недвижимости обязуется не выдавать разрешений третьим лицам на прокладку сетей связи с целью их использования для осуществления деятельности в области связи на территории объекта (п. 3.1.12 Договора).

Согласно п. 5.1. Договора при неисполнении или ненадлежащем исполнении условий настоящего Договора Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

В соответствии с п. 5.2 Договора, за нарушение обязательств, предусмотренных пунктом 3.1.12 настоящего Договора, Владелец объекта недвижимости возмещает Оператору связи убытки в размере затрат, понесенных Оператором связи при создании технической возможности для обеспечения Объекта услугами связи и по переустройству телефонной канализации и переключению кабелей связи при устройстве въезда-выезда на Объект, приведенные в Приложении 2 к настоящему Договору. Ответственность, за исполнение обязательств по индивидуальным договорам на оказание услуг, заключенным между Абонентами и Оператором связи, Оператор связи несет самостоятельно, в соответствии с условиями указанных договоров (п. 5.3 Договора).

В процессе реализации Договора истец выполнил свои обязательства, в том числе осуществил за свой счет проектные и строительно-монтажные работы по подключению Объекта к сети Оператора связи (и соответственно к Единой сети связи РФ общего пользования), а также выполнил работы по частичному выполнению Технических условий на переустройство переключение существующих сетей связи.

Между тем, согласно позиции истца, ответчик не выполнял условия Договора, а именно: ни собственник Объекта, на арендаторы Объекта с момента заключения Договора, так и не были подключены к линиям Оператора связи (Истца) для дальнейшего оказания телекоммуникационных услуг Абонентам, также без согласований с истцом, на Объект, по телефонной канализации был проложен волоконно-оптический кабель стороннего оператора связи, о чем составлен Акт обследования N 2 от 16.12.2020.

Таким образом, ответчиком были нарушены существенные условия Договора, в связи с чем Истец не получил сумму затрат оператора связи (Истца) по подключению (по запросу ответчика) Объекта к сети связи, а услуги связи на объекте оказывались сторонним оператором.

Так истцом за выполнение проектных и строительно-монтажных работ, выполненных за счет собственных средств, понесены расходы на сумму 1 071 080 руб. 69 коп.

Также, по мнению истца, ответчик своими действиями отказался от исполнения условий договора.

В связи с тем, что истцом понесены расходы на сумму 1 071 080 руб. 69 коп. по организации линии связи на объект и на переустройство телефонной канализации с переключением кабелей связей, ООО "ЭлектроСвязьСтрой" направило в адрес ответчика претензию исх. N 29-01/2021 от 29.01.2021 с требованием оплатить понесенные расходы.

Факт получения ответчиком претензии подтверждается материалами дела.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с настоящим иском в суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы и проверив их обоснованность, апелляционный суд считает их несостоятельными, а решение не подлежащим отмене, в связи со следующим.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании договора N В3 242/2016 взаимодействия на оказание услуг связи на территории (в здании), подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В соответствии с п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статьи 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с нормами ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Судом первой инстанции установлено, что ответчик не заявлял об одностороннем отказе от договора, указанное обстоятельство подтверждается следующим.

Согласно п.2.1.1. договора N B3242/2016 от 03.10.2016 г. оператор связи обязуется произвести за свой счет работы по подключению объекта к сети Оператора связи, перечень, объемы и стоимость которых приведены в Приложении 2.

Как указывает истец, работы выполнены им в мае 2017 г.

При этом, истец не направил в адрес ответчика ни одного документа, предусмотренного условиями договора, с момента окончания работ.

В свою очередь ответчиком выполнены все взятые на себя обязательства, предусмотренные договором N B3242/2016 от 03.10.2016 г.

Так, в соответствии с п.3.1.2. договора, в 2017 г. ответчик предоставил право истцу помещение для размещения оборудования, которое там располагаете и подключено к сетям энергоснабжения здания.

Таким образом, ссылка истца на нарушение ответчиком своих обязательств по договору является необоснованной.

Согласно п. 3.1.11 договора, владелец объекта недвижимости обязуется компенсировать Оператору связи затраты, понесенные Оператором связи по созданию технической возможности для обеспечения Объекта услугами связи и по переустройству телефонной канализации и переключению кабелей связи при устройстве въезда-выезда на Объект, приведенные в Приложении 2 к Договору, в случае досрочного расторжения настоящего Договора по инициативе Владельца объекта недвижимости.

Однако, истцом в материалы дела не представлено доказательств досрочного расторжения договора по инициативе Владельца объекта недвижимости, то есть ответчика.

Ответчик не заявлял в установленном порядке истцу об одностороннем досрочном расторжении Договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оснований для применений положений п. 3.1.11 договора в отношении ответчика не имеется.

Также истец указывает, что ответчиком нарушены условия предусмотренные п. 3.1.12 Договора, в котором предусмотрен запрет на выдачу разрешения третьим лицам на прокладку сетей связи на территории Складского комплекса.

В материалах дела содержится акт обследования N 2 от 16.12.2020 с приложением фотоматериалов, в соответствии с которым на участке телефонной канализации ООО "ЭлектроСвязьСтрой" от ТК16 до здания отсутствуют запорные устройства на телефонном колодце ТК16, а также проложен волоконно-оптический кабель не установленного балансодержателя оператора связи.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком не нарушены условия Договора, предусмотренные в п. 5.2, п. 3.1.12, поскольку доказательств выдачи ответчиком разрешений третьим лицам на прокладку сетей связи с целью их использования для осуществления деятельности в области связи на территории объекта, истцом в материалы дела не представлено.

Представленные в материалы дела акты обследования о наличии оптического кабеля с муфтой с биркой АО "Биг Телеком" не подтверждают факт выдачи ответчиком разрешений третьим лицам на прокладку сетей связи.

АО "Биг Телеком" проложен кабель в телефонной канализации по следующей трассе прохождения: Пересечение Ленинградского шоссе с Вашутинским шоссе TK65-573 - TK16 (с установленной вышеуказанной муфтой), однако в дом по адресу: Московская область, г. Химки, Вашутинское шоссе, д. 1, корп. 2, указанный кабель не заходит.

Таким образом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства нарушений ответчиком условий предусмотренных договором, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований истца в полном объеме.

Также судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований о взыскании судебных расходов, ввиду отсутствия оснований для их взыскания по причине отказа в удовлетворении заявленных требований, согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой судом доказательств.

В апелляционной жалобе истец ссылается на факт того, что в 2016 г. в связи с затягиванием ответчиком выполнения технических условий и по этой причине угрозой срыва сроков ввода в эксплуатацию объекта ответчика, истец пошел навстречу ответчику, вследствие чего был заключен договор N В3242/2016 от 03.10.2016 г., а также согласно технических условий истец взял на себя основную часть затрат по выполнению технических, которые должен был выполнять ответчик.

Указанный довод отклоняется апелляционным судом как документально не подтвержденный.

Согласно п.3.1.10 договора Владелец объекта недвижимости берет на себя обязательство в рамках строительства Объекта и организации въезда-выезда, выполнить земляные работы при производстве работ по переустройству телефонной канализации и устройству линейного ввода в здание Объекта. Земляные работы выполняются под техническим надзором специалистов.

Согласно доводам ООО "Форум" все работы по устройству колодца и переносу кабелей осуществлял ответчик за свой счет, своими работниками и техникой.

Между тем, доказательств обратного в материалы дела истцом представлено не было, как и не были представлены доказательства выполнения работ и несения расходов по договору N В3242/2016 от 03.10.2016 г.

Таким образом, истец не подтвердил документально несения расходов по договору N В3242/2016 от 03.10.2016 г.

Также, по мнению истца, в материалах дела имеются прямые и косвенные доказательства нарушения ответчиком обязательства, предусмотренного пунктом 3.1.12 договора N В3242/2016 от 03.10.2016 г.

К таким доказательствам истец относит: акт обследования N 2 от 16.12.2020 г, акт обследования N 3 от 16.05.2021 г., акт от 14.06.2021 г.

Акт обследования N 2 от 16.12.2020 г. составлен истцом в одностороннем порядке без извещения ответчика, после его составления в адрес ответчика не направлялся.

Указанные доказательства обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве относимых и допустимых, поскольку в претензии истца отсутствовали какие либо ссылки на факт осмотра, вызова ответчика на такой осмотр либо составления акта, акт обследования N 3 от 16.05.2021 г. составлен уже в ходе рассмотрения дела и также в одностороннем порядке без извещения ответчика, после его составления в адрес ответчика не направлялся.

В судебном заседании 31.05.2021 г. Арбитражный суд Московской области возложил на стороны спора обязанность провести совместный осмотр спорного объекта и также возложил обязанность на ответчика организовать осмотр.

Ответчик вызывал истца на совместный осмотр спорного колодца на 09.07.2021 г., однако истец представителей на осмотр не направил.

14.07.2021 г. ответчиком, с участием представителя истца, повторно проводился осмотр спорного колодца, однако представитель истца не согласился с актом по форме ответчика.

Более того, 15.07.2021 г. снова в одностороннем порядке составил акт.

Таким образом, истец ссылается исключительно на односторонние акты.

Акт осмотра N 15-07/21-1 от 15.07.2021 г. также не является доказательством по делу, поскольку подписан лицом от имени АО "Биг телеком", чье право на его подписание не подтверждено.

Более того, третье лицо не подтвердило указанные в акте обстоятельства, а также они опровергаются пояснениями третьего лица, где указано, что муфта третьего лица уже отсутствовала на 01.07.2021 г.

Представленное в дело разрешение N 15/7 от 15.07.2021 г. истца третьему лицу на работы является односторонним документом от имени истца.

В соответствии с п.3.1.12. владелец объекта недвижимости обязуется не выдавать разрешений третьим лицам на прокладку сетей связи с целью их использования для осуществления деятельности в области связи на территории Объекта.

Согласно п.5.2. договора за нарушение обязательств, предусмотренных пунктом 3.1.12 настоящего договора, Владелец объекта недвижимости возмещает Оператору связи убытки в размере затрат, понесенных Оператором связи при создании технической возможности для обеспечения Объекта услугами связи и по переустройству телефонной канализации и переключению кабелей связи при устройстве въезда-выезда на Объект, приведенные в Приложении 2 к настоящему Договору.

Таким образом, предметом доказывания по настоящему делу является доказывание выдачи ответчиком разрешения третьим лицам на прокладку сетей связи в здание ответчика.

Однако истцом достоверных и достаточных доказательств нарушения ответчиком положений п.5.2. договора N В3242/2016 от 03.10.2016 г. не представлено.

Более того, ответчик не выдавал разрешений третьим лицам на прокладку сетей связи на территории Складского комплекса.

Указанные обстоятельство было указано в ответе от 12.02.2021 г. на претензию истца N 2901/2021 от 29.01.2021 г.

Ссылка истца на фактическое согласование ответчиком прокладки кабеля в здание ответчика, основанное пояснениях третьего лица, основана на неправильной оценке доказательств истцом, а также неправильном применении действующих норм права.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 27.08.2021 по делу N А41-23288/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в двухмесячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.Н. Виткалова

Судьи

С.В. Боровикова М.И. Погонцев