Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2021 г. N 18АП-14828/21 по делу N А07-17429/2020

г. Челябинск

01 декабря 2021 г.

Дело N А07-17429/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации городского округа город Салават Республики Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью "АвтоматизацияСистемыТехнологии" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 01.09.2021 по делу N А07-17429/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

Администрации городского округа г. Салават Республики Башкортостан Байгутлина М.Р. (паспорт, доверенность от 07.12.2020, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан Исханов А.Р. (удостоверение, доверенность от 20.07.2021, диплом);

общества с ограниченной ответственностью "АвтоматизацияСистемыТехнологии" Картушин Д.Н. (паспорт, доверенность от 07.07.2021, диплом).

Администрация городского округа город Салават Республики Башкортостан (далее - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) от 24.07.2020 N ТО 002/01/15-2069/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные электрические сети", общество с ограниченной ответственностью "АвтоматизацияСистемыТехнологии" (далее - третьи лица, ООО "Башкирэнерго", ООО "АСТ").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 01.09.2021 (резолютивная часть решения объявлена 25.08.2021) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, ООО "АСТ" и Администрация обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество "АСТ" указывает, что заявка ООО "Башкирэнерго" была подписана неуполномоченным лицом, в представленной копии доверенности отсутствовали полномочия на подписание от имени ООО "Башкирэнерго" заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения. К заявке ООО "Башкирэнерго" не приложен оригинал доверенности или ее надлежащим образом удостоверенная копия.

Общество "АСТ" считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемое предупреждение вынесено при наличии установленных признаков нарушения закона и с соблюдением установленной процедуры вынесения.

Аналогичные доводы приводит и Администрация в обоснование своей апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения указанной информации на официальном сайте в сети Интернет, представители ООО "Башкирэнерго" в судебное заседание не явились. С учетом мнения явившихся лиц, в соответствии со статьями 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей не явившихся лиц.

В судебном заседании представители Администрации и общества "АСТ" поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Представитель Управления в судебном заседании с доводами жалоб не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Просил приобщить к материалам дела заключение на проект Предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил к материалам дела заключение в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы.

Представитель Администрации заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии протокола об административном правонарушении по делу N ТО 002/04/14.9-2253/2021.

Указанное ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции, так как протокол составлен после вынесения обжалуемого решения и не был предметом исследования в суде первой инстанции,

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Совет городского округа город Салават Республики Башкортостан решением от 29.04.2020 N 4-52/519 уполномочил администрацию городского округа город Салават Республики Башкортостан на рассмотрение предложения ООО "АСТ" о заключении концессионного соглашения в отношении объектов электросетевого хозяйства, на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, о чем на сайте http://torgi.gov.ru/, размещено сообщение о предложении инвестора N 300420/12538361/02.

05.06.2020 ООО "Башкирэнерго" руководствуясь информацией содержащейся в сообщении N 300420/12538361/02 и требованиями статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессиях) направило по указанному в сообщении адресу заявку о своей готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, с приложением комплекта документов.

В соответствии с протоколом комиссии администрации от 23.06.2020 по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, были поданы 2 (две) заявки: АО "Башкирские электрические сети" и ООО "Башкирэнерго".

Решением комиссии обе заявки признаны несоответствующими требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, определенным частью 4.1 и пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", по причине, предоставления АО "Башкирские электрические сети" документов, подтверждающих соответствие требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и предоставления ООО "Башкирэнерго" комплекта документов подписанного не надлежащим лицом, а также предоставлении письменных гарантий ПАО "Сбербанк" (письмо от 03.06.2020 N 8598-01-исх/942) не подпадающих под требования, предъявляемые частью 4.1 статьи 37 Федерального закона N 115-ФЗ.

Из смысла пунктов 3 - 5 резолютивной части протокола от 23.06.2020 следует, что комиссия администрации решила заключить концессионное соглашение с ООО "АСТ" на его условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса, как с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения.

В адрес ООО "АСТ" направлен проект подписанного администрацией концессионного соглашения, для его дальнейшего подписания выбранным концессионером в течении 30 календарных дней.

03.08.2020 концессионное соглашение N САО-АСТ-03/08/20-01 заключено, администрацией муниципального образования предоставлено концессионеру ООО "АСТ" право владения и пользования электросетевыми объектами, сроком до 30.06.2070.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что администрация муниципального образования была обязана соблюсти требования части 4.9 статьи 37 Закона о концессиях, об объявлении конкурса с целью выбора концессионера на конкурентной основе, в противном случае принятые администрацией акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, что является недопустимым в соблюдении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган оценил протокол администрации, а также действия (бездействие) муниципального образования обладающие признаками нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), вынес предупреждение N ТО 002/01/15-2069/2020.

В предупреждении N ТО 002/01/15-2069/2020 от 24.07.2020 антимонопольный орган предложил администрации в течение 10 дней со дня его получения прекратить действия, нарушающие антимонопольное законодательство, путем: (1) отмены протокола от 23.06.2020 рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры; (2) расторжения концессионного соглашения с ООО "АСТ", в случае его заключения; (3) проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющей систему электросетевого хозяйства, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Не согласившись с предупреждением антимонопольного органа, Администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на наличие заявки ООО "Башкирэнерго" о готовности к участию в конкурсе, и, пришел к выводу, что принятие администрацией муниципального образования решения о заключении концессионного соглашения с ООО "АСТ" без проведения конкурса свидетельствует о наличии признаков нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предусматривает в статье 22, что антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает органу государственной власти субъекта РФ предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Согласно частям 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при оспаривании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок), с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий. Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

В рассматриваемом случае, оспариваемое предупреждение, выданное администрации отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято государственным органом на основании статей 15 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на администрацию отменить протокол рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющей систему электросетевого хозяйства, находящиеся в собственности муниципального образования, на условиях определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объектов концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом о концессиях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения; расторгнуть концессионное соглашение с ООО "АСТ" в случае его заключения; провести конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющей систему электросетевого хозяйства, находящихся в собственности муниципального образования муниципальный район Республики Башкортостан, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов, должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Несмотря на то обстоятельство, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольные органы при этом не освобождены от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений урегулированы нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

В силу части 1 статьи 13 Закона о концессиях, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1 статьи 37 Закона о концессиях).

В администрацию муниципального образования поступило предложение ООО "АСТ" о заключении концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющих систему электросетевого хозяйства.

Совет городского округа город Салават Республики Башкортостан решением от 29.04.2020 N 4-52/519 уполномочил администрацию городского округа город Салават Республики Башкортостан на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения и принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения в отношении объектов электросетевого хозяйства, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях.

30.04.2020 постановлением N 934-п администрацией муниципального образования принято решение о возможности заключения концессионного соглашения, ООО "АСТ" проявившее концессионную инициативу признано соответствующим требованиям статьи 37 Закона о концессиях.

30.04.2020 на сайте http://torgi.gov.ru, муниципальным унитарным предприятием "Архитектурно-планировочное бюро" городского округа города Салават опубликовано сообщение N 300420/12538361/02 о предложении инвестора ООО "АСТ" выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющих систему электросетевого хозяйства участвующего в передаче и распределении электроэнергии на территории городского округа город Салават.

В сообщении о предложении инвестора N 300420/12538361/02 на сайте http://torgi.gov.ru, определены дата начала приема заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения - 01.05.2020, дата окончания приема заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения - 15.06.2020.

03.06.2020 в адрес, указанный в сообщении, поступила заявка АО "Башкирские электрические сети" (исх. N 110/2020 от 02.06.2020; вх. N01-ИН-833), а 08.06.2020 заявка ООО "Башкирэнерго" (исх. N БЭ/14.10.1-4294 от 05.06.2020; вх. N 01-ИН-860) о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, с приложением заверенных копий документов и ряда оригиналов документов.

Поданная ООО "Башкирэнерго" заявка подписана Членом Правления - Заместителем Генерального директора - Техническим директором АО "БЭСК" - управляющей организации ООО "Башкирэнерго" Ишмаевым Р.А., с приложением копии заверенной им доверенности N 119-1/07-01 и комплекта документов.

22.06.2020 распоряжением администрации N 54-р создана комиссия по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющей систему электросетевого хозяйства города Салават, на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (далее - комиссия).

23.06.2020 комиссия администрации по рассмотрению заявок установила:

- несоответствие заявки, поданной АО "Башкирские электрические сети", требованиям, предъявленным Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", по причине наличия у акционерного общества задолженности по налогам, сборам, иным обязательным платежам (справка N 42064 Межрайонной ИФНС России N 29 по Республике Башкортостан), без подтверждения факта размера данной задолженности менее 25 % (двадцати пяти процентов) балансовой стоимости активов, а также величины остатка денежных средств на расчетном счете менее 5 % (пяти процентов) от заявленной в проекте соглашения суммы инвестиций (выписка из лицевого счета N 40702.810.9.00820003460);

- несоответствие заявки, поданной ООО "Башкирэнерго" требованиям, предъявляемым к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры, составляющих систему электросетевого хозяйства городского округа город Салават, требованиям предъявляемым частью 4.1. и пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (пункт 2 резолютивной части протокола от 23.06.2020).

В качестве замечаний к заявке ООО "Башкирэнерго", указано, что заявка подписана Ишмаевым Р.А. Членом Правления - Заместителем Генерального директора - Техническим директором АО "БЭСК" - управляющей организации ООО "Башкирэнерго".

Как следует из представленных копий уставов ООО "Башкирэнерго" и АО "БЭСК" Ишмаев Р.А. полномочий действовать без доверенности от имени ООО "Башкирэнерго" не имеет, правом подавать заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов электросетевого хозяйства не обладает.

В соответствии с уставом ООО "Башкирэнерго", а также выпиской из ЕГРЮЛ лицом, имеющим действовать от имени ООО "Башкирэнерго" является Председатель Правления - Генеральный директор АО "БЭСК" Шароватов Д.В. В комплекте документов имеется копия доверенности N 119-1/07-01 от 01.01.2020, которая не может считаться документом, подтверждающим полномочия Ишмаева Р.А. Доверенность не соответствует требованиям части 4 статьи 185.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как не удостоверена надлежащим лицом, а именно руководителем юридического лица. Копии остальных документов также заверены не надлежащим лицом, а именно Членом Правления - Заместителем Генерального директора - Техническим директором АО "БЭСК" - управляющей организации ООО "Башкирэнерго" Ишмаевым Р.А.

Вывод комиссии: представленная ООО "Башкирэнерго" заявка и комплект документов подписан ненадлежащим лицом.

Не согласившись с решением администрации ООО "Башкирэнерго" обратилось в антимонопольный орган с жалобой (вх. N 11300, с учетом дополнения вх. N 12123 от 30.06.2020) на действия администрации муниципального образования, с требованием выдачи ей предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства и могут привести к устранению конкуренции, а в случае заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, обязать расторгнуть концессионное соглашение.

24.07.2020 антимонопольный орган, рассмотрев обращение ООО "Башкирэнерго" на действия администрации муниципального образования установил наличие признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в запрете принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, о чем выдал оспариваемое предупреждение N ТО 002/01/15-2069/2020.

Оспариваемым предупреждением антимонопольный орган указал на наличие в действиях заявителя признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в признании заявки ООО "Башкирэнерго" о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов коммунальной инфраструктуры (сообщение N 300420/12538361/02) не соответствующей установленным требованиям по основаниям, не предусмотренным пунктом 4.11 статьи 37 Закона о концессиях, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции, оценивая вышеизложенные обстоятельства и документы, пришел к выводу о соблюдении ООО "Башкирэнерго" в поданной им заявке требований статьи 37 Закона о концессиях.

В соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона о концессиях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Закона о концессиях, концессионером может быть индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

ООО "Башкирэнерго" в составе своей заявки предоставило нотариально заверенный устав общества и заверило администрацию в том, что является российским юридическим лицом, что соответствует требованию пункта 2 части 1 статьи 5 закона.

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессиях, предусмотрено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

ООО "Башкирэнерго" в составе своей заявки предоставило документы, предусмотренные частью 4.11 статьи 37 закона, а именно:

копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица серия 02 N 006882972; копию свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 02 N 006888617; копию свидетельства о государственной регистрации юридического лица серия 02 N 003866869; копию диплома 3 степени "Налогоплательщик года" в 2019 году; справку N 22594 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов; копию выписки из ЕГРЮЛ от 04.06.2020 N ЮЭ9965-20-72906314; справку N 22482-22592 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организации и индивидуальных предпринимателей по состоянию на 20.02.2020; справку N 30820 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов; справки N 30521-30633 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организации и индивидуальных предпринимателей по состоянию на 31.12.2019; копию устава АО "Башкирская электросетевая компания"; копию доверенности N 119-1/07-01 от 01.01.2020; копию устава ООО "Башкирские распределительные электрические сети"; копию выписки из протокола N 2(7); копию выписки из ЕГРЮЛ от 13.05.2020 NЮЭ9965-20-54437795; копию приказа от 01.07.2019 N БЭСК/П-98; копию выписки из протокола N 12(5); копию договора N РЭС14.19.2/Д-05454 от 02.12.2019; письмо от 03.06.2020 N8598-01-исх/942; копию генерального соглашения N91251 от 03.06.2019; копию движения по счету N42102810016240012875 владельца ООО "Башкирэнерго" с 04.06.2020 по 04.06.2020.

Судом установлено, что протокол комиссии от 23.06.2020 не содержит сведений опровергающих факт предоставления ООО "Башкирэнерго" необходимой в данном случае информации и документов, а содержит довод об отсутствии полномочий у лица, подписавшего заявку и наличие пороков заверения копии его доверенности и комплекта документов, а также то, что письмо ПАО "Сбербанк от 03.06.2020 N 8598-01-исх/942 не является банковской гарантией.

Согласно пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющему сущность представительства, сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу или другим лицам для представительства перед третьими лицами (пункт 1 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 185.1 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это в соответствии с законом и учредительными документами.

Таким образом, для заключения сделки от имени представляемого юридического лица представитель должен иметь полномочие на совершение такой сделки, выраженное в доверенности, подписанной руководителем указанного юридического лица или иным лицом, уполномоченным на это законом и учредительными документами.

Вместе с тем, согласно статье 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом, либо соглашением с этими лицами (пункты 1, 2 статьи 154, статья 155 Гражданского кодекса российской Федерации). Заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в соответствии со статьей 37 Закона о концессиях не влечет возникновения каких-либо обязанностей у направившего ее лица. Следовательно, такая заявка не является односторонней сделкой, а является волеизъявлением представителя от имени представляемого.

Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит общих правил, устанавливающих порядок подтверждения наличия у представителя полномочия делать волеизъявление от имени представляемого, в частности для случаев дистанционного совершения такого волеизъявления. Кроме того, ни положения Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", ни сообщение N 300420/12538361/02 не вменяют в обязанность лицам, подающим заявки о готовности участия в конкурсе, представлять вместе с заявками оригинал доверенности либо заверенную определенным образом копию доверенности. Аналогично, ни один из указанных нормативных правовых актов не содержит требования о наличии в доверенности специального полномочия на подачу заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

В рассматриваемом случае, заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения была подписана работником АО "БЭСК" - юридического лица, выполняющего функции единоличного исполнительного органа подателя заявки - ООО "Башкирэнерго", а именно Членом Правления - Заместителем Генерального директора - Техническим директором Ишмаевым Р.А. В обоснование наличия соответствующих полномочий представлена доверенность на право представлять интересы ООО "Башкирэнерго" в отношениях со всеми третьими лицами, подписанная от имени ООО "Башкирэнерго" единоличным исполнительным органом управляющей организации - Председателем Правления - Генеральным директором АО "БЭСК" Шароватовым Д.В. Указанная доверенность представлена не в оригинале, а в копии, подлинность которой удостоверена подписью Ишмаева Р.А.

Суд первой инстанции сослался на положения пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и обоснованно указал, что исходя из данной нормы в рассматриваемой ситуации заявитель должен был исходить из предположения, что копия доверенности и иные документы, заверенные Ишмаевым Р.А., соответствуют оригиналам, и, что Ишмаев Р.А. в соответствии со своими должностными обязанностями полно и достоверно выражает волю представляемого им юридического лица - ООО "Башкирэнерго".

Кроме того, в составе заявки заявителю был представлен ряд документов в оригинале, в частности справка об остатках денежных средств на счете ООО "Башкирэнерго" по состоянию на 04.06.2020 и письмо ПАО "Сбербанк" исх. N 8598-01-исх/942 от 03.06.2020, а также в составе заявки имелась нотариально заверенная копия Устава ООО "Башкирэнерго". Наряду с этим общеизвестным является факт обслуживания ООО "Башкирэнерго" как сетевой организацией электрических сетей на территории Республики Башкортостан, что являлось предметом предполагаемого к заключению концессионного соглашения.

С учетом изложенного, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что все указанные обстоятельства с очевидностью свидетельствовали, что заявка о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения подана Ишмаевым Р.А. именно как представителем ООО "Башкирэнерго" и являлась волеизъявлением последнего.

Учитывая наличие заявки ООО "Башкирэнерго" о готовности к участию в конкурсе, принятие администрацией муниципального образования решения о заключении концессионного соглашения с ООО "АСТ" без проведения конкурса свидетельствовало о наличии признаков нарушения заявителем антимонопольного законодательства.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 01.09.2021 по делу N А07-17429/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы Администрации городского округа город Салават Республики Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью "АвтоматизацияСистемыТехнологии" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АвтоматизацияСистемыТехнологии" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 24.09.2021 N 1535.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина