Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2021 г. N 09АП-59741/21 по делу N А40-259585/2020

г. Москва

02 декабря 2021 г.

Дело N А40-259585/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2021

по делу N А40-259585/20 (93-1852)

по заявлению: АО "Концерн Росэнергоатом" в лице филиала Белоярская АЭС

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО "НИКА", 2) АО "Центр развития экономики"

об оспаривании решения и предписания от 19.10.2020 N 077/07/00-16988/2020

о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров,

при участии:

от заявителя:	Алтухов И.В. по дов. от 27.07.2021;
от ответчика:	Гончаров Д.С. по дов. от 24.11.2021;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПРЕДПРИЯТИЕ "СЕГМЕНТ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Росреестра по Москве, изложенное в уведомлении от 13.05.2019 N 77/007/239/2019-377, об отказе в государственной регистрации дополнительного соглашения от 22.01.2019 к договору аренды земельного участка от 27.01.2011 N М-09-035098 в отношении земельного участка с кадастровым номером 77:09:0005005:65, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Зорге, вл.5, стр.4 (с учетом уточнений заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 07.07.2021 решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 19.10.2020 по делу N 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, признано незаконными.

Московское УФАС России, не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "НИКА" (далее также - третье лицо, податель жалобы) на действия АО "Концерн Росэнергоатом" при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставка деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием (реестровый N 32009345120, далее - Закупка), мотивированная несогласием с отказом в допуске его заявки к дальнейшему участию в Закупке.

Рассмотрев доводы жалобы общества, возражения заявителя, исследовав и оценив представленные в дело доказательства, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о наличии оснований для признания жалобы обоснованной в части отказа в допуске. В действиях заявителя установлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), в остальной же части жалоба была оставлена без рассмотрения.

По результатам рассмотрения жалобы вынесено решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 19.10.2020 по делу N 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

В соответствии с частью 1, 2 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Филиалом АО "Концерн Росэнергоатом" "Белоярская атомная станция" (организатор закупки) был проведен открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора на "Изготовление и поставку деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием".

Настоящая закупка регулируется положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ и проводится в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупках) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденной решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (далее - Положение о закупках, ЕОСЗ).

Согласно части 6 статьи 3 Закона о Закупках Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Положения Закона о закупках не содержат конкретных правил проведения закупок и критериев относительно требований устанавливаемых Заказчиком к участникам.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам. Право на разработку и утверждения Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лиц, исполнение контрактов которыми будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах с необходимым показателем цены, качества и надежности.

Положение о закупках с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета (протокол от 17 июля 2020 N 132), размещенное на сайтах http://zakupki.gov.ru и http://zakupki.rosatom.ru, является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 ЕОСЗ правила Положения о закупке подлежат обязательному применению Госкорпорацией "Росатом", а также организациями атомной отрасли, присоединившимися к нему в установленном порядке.

В соответствии с приказом АО "Концерн Росэнергоатом" от 06.03.2012 N 9/198 при осуществлении закупочной деятельности в АО "Концерн Росэнергоатом" надлежит руководствоваться Единым отраслевым стандартом закупок Госкорпорации "Росатом" и приказами Госкорпорации "Росатом" изданными во исполнение стандарта.

Подпунктом 1.11 пункта 2.1.1 части 1 том 1 закупочной документации установлено следующее требование к участникам закупочной процедуры: участник должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные последние 3 года поставки товаров в соответствии в соответствии с подклассом 24. "Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 "КПЕС 2008" на общую сумму не менее 11 988 тыс. рублей без НДС.

Наравне с классификатором также учитывается оборудование 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности согласно НП-001-15 (учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается).

В соответствии с подпунктом 2.2 пункта 1.3 раздела 1 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ "Методика установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников (отборочная о оценочная стадии)" (далее - Методика) требование о наличии у участника закупки опыта поставок устанавливается обязательно при закупках с НМЦ 10 млн. руб. с НДС и более.

По рассматриваемой закупочной процедуре НМЦ установлена в размере, превышающем порог в 10 млн. руб. с НДС.

Таким образом, требование о наличии у участника соответствующего опыта поставки в подпункте 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации установлено в полном соответствии с подпунктом 2.2 пункта 1.3 раздела 1 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ, как следствие и, само по себе не может нарушать требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия.

Необходимо также учитывать, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам.

Установление в закупочной документации требований к участникам закупки, в том числе по наличию опыта поставок, естественным образом ограничивает количество участников закупки, поскольку не все организации способны своевременно и полно удовлетворить потребности заказчика в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности, однако такое ограничение не может считаться незаконным.

Согласно подпункту 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации участник должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные последние 3 года поставки товаров в соответствии в соответствии с подклассом 24. "Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2) ОК 034-2014 "КПЕС 2008" на общую сумму не менее 11 988 тыс. рублей без НДС.

Наравне с классификатором также учитывается оборудование 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности согласно НП-001-15 (учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается).

Документов подтверждающих наличие опыта в соответствии с подпунктом 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации непосредственно у ООО "НИКА" не представлено.

По мнению антимонопольного органа, Заказчиком неправомерно не учтен опыт, представленный вторым участником консорциума.

В соответствии с частью 1 закупочной документации, использованные в Частях 1, 2 Тома 1 настоящей закупочной документации термины и определения, сокращения приводятся в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Госкорпорации "Росатом".

Согласно п. 5 ст. 3 Закона о закупках и разделу "термины и определения" ЕОСЗ участник закупки - любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника.

При этом ни Законам о закупках ни ЕОСЗ не урегулирован порядок участия нескольких лиц на стороне одного участника закупочной процедуры, то есть не урегулирован порядок подачи заявки таким участником, а так же перечень документов предоставляемых таким участником для подтверждения множественности лиц на стороне одного участника.

В рамках проведения проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на изготовление и поставку деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием (реестровый N 32009345120) подана заявка ООО "НИКА".

В составе закупочной документации представлен договор о совместной деятельности от 03.08.2020 N 1 заключенный между ООО "НИКА" (участник 1) и ООО "Борисоглебсквторма" (участник 2).

Из представленного договора следует, что договор заключен в рамках открытого конкурса в электронной форме N 2418244 на право заключения договора на "Изготовление и поставку деталей трубопроводов для системы химпромывки в соответствии со спецификацией и техническим заданием".

Совместная деятельность в рамках проекта заключается в передаче опыта работы требуемого в составе документации участника закупки.

Согласно разделу 2 договора от 03.08.2020 N 1 участник 2 предоставляет для совместного использования опыт выполнения работ согласно Приложению N 1 к договору, вклад участника N 1 отсутствует.

Согласно статье 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Таким образом, существенными условиями этого договора являются совместные действия, направленные на достижение общей цели, и соединение участниками товарищества своих вкладов.

Из представленного договора от 03.08.2020 N 1 не усматривается соединение вкладов обоими участниками договора, а так же наличие совместной цели, ради которой заключается договор.

Кроме того, из представленного договора не усматриваются полномочия представителя ООО "НИКА" подписывать и подавать заявку на участие в закупочной процедуре от имени участников консорциума, подписывать в случае победы от имени участников консорциума договор.

Заявка, поданная на участие в закупочной процедуре, подана только от имени ООО "НИКА", подписана только представителем ООО "НИКА".

Таким образом, у Заказчика не было оснований считать, что заявка на участие в закупочной процедуре подана от имени нескольких участников.

При рассмотрении опыта поставок представленного в рамках заявки на участие подлежит учету только опыт исполнения договоров ООО "НИКА", поскольку согласно подпункту 1.11 пункта 2.1.1 части 1 тома 1 закупочной документации учитывается только опыт участника; опыт иных лиц, привлекаемых участником для исполнения договора, не учитывается.

Следовательно, в действиях Заказчика, направленных на создание и поддержание принципа равноправия и справедливости при проведении закупочной процедуры отсутствуют нарушения п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что решение и предписание Комиссии Московского УФАС России от 19.10.2020 по делу N 077/07/00-16988/2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2021 по делу N А40-259585/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Т.Б. Краснова В.А. Свиридов