Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2021 г. N 09АП-73267/21 по делу N А40-110231/2021

г. Москва

07 декабря 2021 г.

Дело N А40-110231/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "АТОМКОМПЛЕКТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2021 по делу N А40-110231/21

по заявлению АО "АТОМКОМПЛЕКТ"

к ФАС России

третьи лица: 1. ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ УНИТАРНОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ АТОМНОГО ФЛОТА, 2. ООО "СтройКапитал ХХ1"

о признании незаконным решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Гаврютин С.Н. по доверенности от 10.11.2020;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "АТОМКОМПЛЕКТ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания от 12.04.2021 N 223-ФЗ-175/21.

Решением от 13.09.2021 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, АО "Атомкомплект" (организатор закупок) на официальном государственном сайте Единой информационной системе http://www.zakupki.gov.ru 22.01.2021 опубликованы извещение о проведении закупки и закупочная документация открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения контракта на выполнение работ по строительству и поставку плавучего дока для ФГУП "Атомфлот" (закупка N 32109917185). Извещение и закупочная документация опубликованы также на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru (закупка N 210122/1065/012) и на ЭТП "Фабрикант" http://www.fabrikant.ru (закупка N 2756310). Заказчик: ФГУП "Атомфлот".

Закупка проводится в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" (протокол 06.11.2020 г. N 135), с учетом приказа генерального директора Госкорпорации "Росатом" от 27.02.2019 N 1/191-П (в редакции приказа Госкорпорации "Росатом" от 01.08.2019 N 1/787-П) (далее - Положение о закупке, ЕОСЗ).

На момент окончания срока подачи заявок на участие в закупке на 11:00 (время московское) 10.03.2021 года на ЭТП "Фабрикант" всего подано 3 заявки на участие в закупке: АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ", ООО "СтройКапитал XXI" - лидер коллективного участника JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD и EPIC DENIZCILIK VE GEMI INSAAT A.S.

Согласно протоколами заседания закупочной комиссии от 22.03.2021 N 1/2101221065012 и от 30.03.2021 N 2/2101221065012 по результатам рассмотрения заявок комиссией было принято решение о допуске к участию в закупке одного участника - АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ".

В связи с тем, что по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки, в соответствии с пунктом б) части 1.2 статьи 6.4 Положения о закупках и п. 5 ч. 13 ст. 3.2 Закона о закупках закупка признана несостоявшейся.

Как следует из п. 2.2.1 протокола N 1/2101221065012 от 22.03.2021 ООО "СтройКапитал XXI" было отказано в допуске к дальнейшему участию в закупке на основании подпунктов а), б) пункта 8.3 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и подпунктов а), б) пункта 8.3 Части 2 Тома 1 закупочной документации, а именно:

- несоответствия участника требованиям подпункта 4.2) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации в части наличия материально-технических ресурсов.

- несоответствия участника требованиям подпункта 4.3) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации в части наличия достаточного для исполнения договора количества кадровых ресурсов.

- несоответствия заявки по составу требования подпункта б) пункта 1.1) подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации в части предоставления копии документа, подтверждающего полномочия лица на подписание заявки на участие в закупке от имени участника закупки.

- несоответствия заявки по составу требования подпункта в) пункта 1.1) подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 Тома 1 закупочной документации в части предоставления копий учредительных документов в действующей редакции.

- несоответствия заявки по содержанию подпункта ж) пунктов 1.3), 1.4) подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 Тома 1 закупочной документации в части декларативного подтверждения по форме "Заявка на участие в закупке" закупочной документации (подраздел 5.1., Форма 1) на JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD: о не нахождении участника в процессе ликвидации, об отсутствии решения о признании участника несостоятельным (банкротом), об отсутствии ареста имущества участника, наложенного по решению суда, административного органа, о не приостановлении деятельности участника закупки.

- несоответствия заявки по содержанию подпункта и) пункта 1.6) подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 Тома 1 закупочной документации в части декларативного подтверждения обязательства в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора сведения о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) в отношении участника закупки по форме "Заявка на участие в закупке" закупочной документации (подраздел 5.1., Форма 1) на JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD.

- несоответствия заявки по составу требованиям подпункта 4.1) подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации, в части предоставления копий документов, подтверждающих наличие у участника опыта выполнения работ.

ООО "СтройКапитал XXI" 31.03.2021 обратилось в ФАС России с жалобой на действия (бездействие) заказчика ФГУП "Атомфлот" (далее также - Заказчик), организатора АО "Атомкомплект" (Организатор) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по строительству и поставку плавучего дока для ФГУП "Атомфлот". В жалобе участник указал, что в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии были созданы преимущественные условия для одного из участников закупки в связи с отклонением заявки ООО "СтройКапитал XXI" ввиду непредставления в полном объеме информации и документов, подтверждающих опыт, наличие кадровых, материально-технических ресурсов, копии бухгалтерской отчетности.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ООО "СтройКапитал XXI" Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 12.04.2021 по делу N 223-ФЗ-175/21, которым жалоба признана обоснованной, в действиях ФГУП "Атомфлот" признаны нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4, части 6 статьи 3 Закона о закупках.

ФГУП "Атомфлот" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений от 12.04.2021 по делу N 223-ФЗ-175/21, согласно которому:

1. Заказчику, ООО "Фабрикант.ру" (далее - Оператор) отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников Конкурса об отмене протоколов.

2. Заказчику, Оператору назначить новую дату и время рассмотрения заявок на участие в Конкурсе, дату и время проведения Конкурса и дату подведения итогов Конкурса, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате и времени рассмотрения заявок на участие в Конкурса, новой дате и времени проведения Конкурса и дате и времени подведения итогов Конкурсе в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), положением о закупке Заказчика (далее - Положение о закупке), с учетом принятого решения Комиссией ФАС России от 12.04.2021 N 223-ФЗ-175/21.

3. Заказчику пересмотреть заявки участников Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, конкурсной документации (далее - Документация), с учетом принятого решения от 12.04.2021 N 223-ФЗ-175/21.

4. Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого решения от 12.04.2021 N 223-ФЗ-175/21.

5. Заказчику, Оператору не позднее трех дней со дня совершения действий, указанных в настоящем предписании, разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в настоящем предписании.

6. Договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания.

7. Заказчику, Оператору в срок до 29.04.2021 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемые решение и предписание вынесены ФАС России с соблюдением норм установленных пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Доводы жалобы о правомерном установлении Обществом требований о наличии материально-технических и кадровых ресурсов, а также о направлении уточняющих запросов в полном соответствии с Положением о закупке и конкурсной Документацией, противоречат материалам дела и нормам права.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Так, пунктом 2.1.1. части 1 Тома 1 Документации установлены требования к участникам закупки, субподрядчикам, согласно которым участник закупки должен обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора по результатам закупки, в том числе пунктом 4 подраздела 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации установлены следующие требования к участникам закупки, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки, в объеме выполняемых работ:

4.2) наличие материально-технических ресурсов (далее - МТР):

должен иметь достаточное для исполнения договора в исправном состоянии количество МТР (машин и механизмов, специальных приспособлений и инструментов) для выполнения работ, прошедших технический осмотр (для транспортных средств (ТС), если требуется согласно порядку и периодичности технического осмотра данных ТС, установленными Федеральным законом от 01 июля 2011 года N 170-ФЗ "О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (170-ФЗ)), получивших положительные результаты технического освидетельствования (для подъемных сооружений, если требуется согласно порядку и периодичности технического освидетельствования данных сооружений, установленными Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору), в том числе:

- достроечная набережная длиной не менее 520 м и глубиной у причальной стенки не менее 10 м - не менее 1 шт.;

- грузоподъёмные механизмы (краны) г/п не менее 50 т - не менее 2шт.;

- окрасочная камера с производительностью не менее 100 м2/ч - не менее 1 шт.;

- гидравлический пресс с усилием не менее 400 тс - не менее 1 шт.;

- машина плазменной резки (максимальная толщина раскраиваемого листа стали - не менее 26 мм) - не менее 2 шт.

Документы, подтверждающие соответствие установленным требованиям:

о) справка, подтверждающая наличие у участника закупки, привлекаемых субподрядчиков, соответствующих МТР, необходимых для полного и своевременного выполнения договора (соответствующая форма ЭТП) с обязательным приложением:

- для ТС - копий свидетельств о регистрации ТС (для зарегистрированных ТС), а также копий документов, подтверждающих прохождение технического осмотра (если прохождение технического осмотра требуется согласно порядку и периодичности технического осмотра данных транспортных средств, установленными 170-ФЗ);

- для подъемных сооружений - копий документов, подтверждающих результаты технического освидетельствования, если требуется согласно порядку и периодичности технического освидетельствования данных сооружений, установленными Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору;

- копий документов, подтверждающих исправное состояние МТР (сведения из журнала учета технического обслуживания и ремонта, составленного по форме ГОСТ 25646-95 или иных документов, утвержденных соответствующими государственными органами;

- для остальных МТР - копий документов, подтверждающих наличие на учете объектов основных средств в бухгалтерском учете (актов о приемке-передаче объекта основных средств по форме N ОС-1 и/или инвентарные карточки учета объектов основных средств по форме N ОС-6, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7).

- в случае использования арендованных МТР также предоставляются следующие документы для всей цепочки арендаторов до собственника МТР -копии подписанных с двух сторон договоров аренды между участником закупки (субподрядчиком) и каждым арендодателем, а также договоров субаренды между арендодателем и каждым субарендодателем (в случае заключения договоров субаренды) с указанием наименований, количества, сроков аренды, арендуемых МТР.

- если на этапе закупки только намерение заключить договор купли-продажи и/или аренды МТР между участником закупки (субподрядчиком) и каждым продавцом или арендодателем / субарендодателем также предоставляются:

- копии предварительного договора купли-продажи и/или аренды МТР (соглашения о намерениях), создающего для сторон однозначные обязательства заключения основного договора в случае признания участника закупки победителем или принятия решения о заключении договора с таким участником по результатам закупки, с указанием наименований и количества МТР или копии договора купли-продажи и/или аренды МТР с отлагательным условием, создающего для сторон однозначные обязательства вступления такого договора в силу в случае признания участника закупки победителем или принятия решения о заключении договора с таким участником по результатам закупки, с указанием наименований и количества МТР.

В соответствии с подпунктом 4.3 пункта 4 подраздела 2.1.1 части 1 Тома 1 Документации участник закупки должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

4.3) наличие кадровых ресурсов:

должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

- газорезчик не ниже 2 разряда - не менее 99 чел.;

- сборщик корпусов металлических судов не ниже 2 разряда - не менее 247 чел.;

- сварщик не ниже 3 разряда - не менее 105 чел.;

- трубопроводчик судовой не ниже 2 разряда - не менее 35 чел.;

- слесарь-монтажник судовой не ниже 2 разряда - не менее 46 чел.;

- маляр не ниже 3 разряда- не менее 54 чел.;

- сборщик-достройщик судовой не ниже 2 разряда - не менее 81 чел.;

- станочник широкого профиля не ниже 3 разряда - не менее 48 чел.;

- электромонтажник судовой 2 разряда и выше - не менее 23 чел.;

- инженер-конструктор (конструктор)/инженер-проектировщик - не менее 19 чел.

Документы, подтверждающие соответствие установленным требованиям:

п) справка, подтверждающая наличие у участника закупки и/или привлекаемых субподрядчиков, соответствующих кадровых ресурсов, необходимых для полного и своевременного выполнения договора (соответствующая форма ЭТП) с обязательным предоставлением копии выписки из штатного расписания, подписанной:

- начальником отдела кадров;

- ген. директором или главным бухгалтером.

Заполненное участником закупки по форме "Заявка на участие в закупке" закупочной документации (подраздел 5.1, Форма 1) обязательство в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора копии трудовых книжек и квалификационных документов на привлекаемых для исполнения договора работников".

Согласно Протоколу заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии по закупке на право заключения договора на выполнение работ по строительству и поставке плавучего дока для ФГУП "Атомфлот" от 22.03.2021 N 1/2101221065012 (Протокол) по результатам открытия доступа к заявкам на участие в Закупке на участие в Закупке поступили заявки от трех участников.

По результатам рассмотрения заявок на участие в Закупке на отборочной стадии Закупочной комиссией были приняты следующие решения:

2.1. В соответствии с пунктом 7.6 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и пунктом 7.6 Части 2 Тома 1 закупочной документации направить запросы по уточнению заявки на участие в закупке, а именно:

2.1.1. направить участнику закупки АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" запрос о предоставлении отсутствующих документов, а именно:

1) в соответствии с требованиями пункта 1.8) подраздела 2.1.1. раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации просим предоставить копию бухгалтерской (финансовой) отчетности за 9 месяцев текущего финансового (2020) года в соответствии с требованиями и порядком, предусмотренными разделом 3 Части 1 Тома 1 закупочной документации и форму сопоставления показателей финансовой деятельности с показателями финансовой отчетности в соответствии с РСБУ или МСФО в соответствии с таблицей 3 раздела 4.2 приложения 2 к части 1 Тома 1 закупочной документации;

2) в соответствии с требованием подпункта 4.1) подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации просим предоставить копии следующих документов, подтверждающих завершённые в 2018-2021 г.г. работы в рамках заключенных договоров на комплекс работ по сооружению судов, оформленных в соответствии с правилами бухгалтерского учета, а именно:

- документов, подтверждающих состав работ, составленных в рамках договора, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения:

реквизиты договора (номер и дата); перечень выполненных работ;

- документов, подтверждающих исполнение работ, составленных в рамках договора для финансовой отчетности, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения:

- реквизиты договора (номер и дата);

- перечень переданных и принятых заказчиком по договору работ;

- стоимость переданных и принятых заказчиком по договору работ.

3) в соответствии с требованием подпункта 4.2) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации на материально-технические ресурсы (МТР), указанные в п. 37, 39, 71-81, 92, 93, 102, 103, 107 Справки о МТР, просим предоставить копии следующих документов:

- копии документов, подтверждающих исправное состояние МТР (сведения из журнала учета технического обслуживания и ремонта, составленного по форме ГОСТ 25646-95 или иных документов, утвержденных соответствующими государственными органами;

- копии документов, подтверждающих наличие на учете объектов основных средств в бухгалтерском учете (актов о приемке-передаче объекта основных средств по форме N ОС-1 и/или инвентарные карточки учета объектов основных средств по форме NОС-6, утвержденные Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 N 7);

- в случае использования арендованных МТР также предоставляются следующие документы для всей цепочки арендаторов до собственника МТР -копии подписанных с двух сторон договоров аренды между участником закупки(субподрядчиком), и каждым арендодателем, а также договоров субаренды между арендодателем и каждым субарендодателем (в случае заключения договоров субаренды) с указанием наименований, количества, сроков аренды, арендуемых МТР.

- если на этапе закупки только намерение заключить договор купли-продажи и/или аренды МТР между участником закупки(субподрядчиком) и каждым продавцом или арендодателем/ субарендодателем также предоставляются:

- копии предварительного договора купли-продажи и/или аренды МТР (соглашения о намерениях), создающего для сторон однозначные обязательства заключения основного договора в случае признания участника закупки победителем или принятия решения о заключении договора с таким участником по результатам закупки с указанием наименований и количества МТР

или

- копии договора купли-продажи и/или аренды МТР с отлагательным условием, создающего для сторон однозначные обязательства вступления такого договора в силу в случае признания участника закупки победителем или принятия решения о заключении договора с таким участником по результатам закупки, с указанием наименований и количества МТР.

4) в соответствии с требованиями подпункта 4.3) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации, просим предоставить документ, подтверждающий наличие следующих кадровых ресурсов:

- газорезчик не ниже 2 разряда - не менее 99 чел.;

- сборщик корпусов металлических судов не ниже 2 разряда - не менее 247 чел.;

- сварщик не ниже 3 разряда - не менее 105 чел.;

- трубопроводчик судовой не ниже 2 разряда - не менее 35 чел.;

- слесарь-монтажник судовой не ниже 2 разряда - не менее 46 чел.;

- маляр не ниже 3 разряда- не менее 54 чел.;

- сборщик-достройщик судовой не ниже 2 разряда - не менее 81 чел.;

- станочник широкого профиля не ниже 3 разряда - не менее 48 чел.;

- электромонтажник судовой 2 разряда и выше - не менее 23 чел.;

а именно, предоставить копию выписки из штатного расписания, подписанную:

- начальником отдела кадров;

- ген. директором или главным бухгалтером".

При этом, в соответствии с Протоколом, Закупочной комиссией было принято решение об отказе в допуске к дальнейшему участию в Закупке ООО "СтройКапитал XXI" - лидеру коллективного участника JIANGSU DAЛN HEAVY INDUSTRY CO. LTD, no следующим основаниям:

"на основании подпунктов а), б) пункта 8.3 раздела 1 Приложения 12 ЕОСЗ и подпунктов а), б) пункта 8.3 Части 2 Тома 1 закупочной документации, а именно:

- несоответствия участника требованиям подпункта 4.2) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации в части наличия машин плазменной резки (максимальная толщина раскраиваемого листа стали - не менее 26 мм) - не менее 2 шт.

В составе документов заявки предоставлена справка о МТР ООО "СТРОЙКАПИТАЛ XXI", в которой отсутствует подтверждение наличия всех необходимых МТР.

Так же в составе документов заявки предоставлена справка о МТР члена коллективного участника JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD. (КНР), в которой отсутствует подтверждение наличия машин плазменной резки (максимальная толщина раскраиваемого листа стали - не менее 26 мм) -не менее 2 шт.

- несоответствия участника требованиям подпункта 4.3) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации в части наличия достаточного для исполнения договора количества кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе:

- газорезчик не ниже 2 разряда - не менее 99 чел.;

- сборщик корпусов металлических судов не ниже 2 разряда - не менее 247 чел.;

- сварщик не ниже 3 разряда - не менее 105 чел.;

- трубопроводчик судовой не ниже 2 разряда - не менее 35 чел.;

- слесарь-монтажник судовой не ниже 2 разряда - не менее 46 чел.;

- маляр не ниже 3 разряда - не менее 54 чел.;

- сборщик-достройщик судовой не ниже 2 разряда - не менее 81 чел.;

- станочник широкого профиля не ниже 3 разряда - не менее 48 чел.;

- электромонтажник судовой 2 разряда и выше - не менее 23 чел.;

- инженер-конструктор (конструктор)/инженер-проектировщик - не менее 19 чел.

В составе документов заявки предоставлена справка о кадровых ресурсах и штатное расписание ООО "СТРОЙКАПИТАЛ XXI", в которых отсутствует подтверждение наличия всех необходимых кадровых ресурсах. Также в составе документов заявки предоставлена справка о кадровых ресурсах члена коллективного участника JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD. (КНР), в которой гарантируется привлечение специалистов в необходимом количестве для выполнения заказа.

- несоответствия заявки по составу требованию подпункта б) пункта 1.1) подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации в части предоставления копии документа, подтверждающего полномочия лица на подписание заявки на участие в закупке от имени участника закупки.

В составе заявки на участие в закупке не представлен документ на JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD.

- несоответствия заявки по составу требованию подпункта в) пункта 1.1) подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 Тома 1 закупочной документации в части предоставления копий учредительных документов в действующей редакции.

В составе заявки на участие в закупке на лидера коллективного участника ООО "СтройКапитал XXI" не представлены Изменения к Уставу ГРН 2217700171885.

На JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD документы не предоставлены.

- несоответствия заявки по содержанию требованию подпункта ж) пунктов 1.3), 1.4) подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 Тома 1 закупочной документации в части декларативного подтверждения по форме "Заявка на участие в закупке" закупочной документации (подраздел 5.1., Форма 1) на JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD:

- о ненахождении участника в процессе ликвидации,

- об отсутствии решения о признании участника несостоятельным (банкротом),

- об отсутствии ареста имущества участника, наложенного по решению суда, административного органа,

- о неприостановлении деятельности участника закупки.

- несоответствия заявки по содержанию требованию подпункта и) пункта 1.6) подраздела 2.1.1. раздела 2 части 1 Тома 1 закупочной документации в части декларативного подтверждения обязательства в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора сведения о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) в отношении участника закупки по форме "Заявка на участие в закупке" закупочной документации (подраздел 5.1., Форма 1) на JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD.

- несоответствия заявки по составу требованиям подпункта 4.1) подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации, в части предоставления копий следующих документов, подтверждающих завершённые в 2018-2021 гг. работы в рамках заключенных договоров на комплекс работ по сооружению судов, оформленных в соответствии с правилами бухгалтерского учета, а именно:

- документов, подтверждающих состав работ, составленных в рамках договора, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения:

- реквизиты договора (номер и дата);

- перечень выполненных работ;

- документов, подтверждающих исполнение работ, составленных в рамках договора для финансовой отчетности, подписанных сторонами договора, содержащих следующие сведения:

- реквизиты договора (номер и дата);

- перечень переданных и принятых заказчиком по договору работ;

- стоимость переданных и принятых заказчиком по договору работ. Участник ООО "СТРОЙКАПИТАЛ XXI" представил справку об опыте выполнения договоров, в которой указал 55 договоров на поставку различного оборудования. Документы, подтверждающие выполнение работ по сооружению судов ООО "СТРОЙКАПИТАЛ XXI" не предоставлены.

Член коллективного участника JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD. (КНР) предоставил справку об опыте выполнения договоров, в которой указал 10 договоров на постройку и поставку судов на общую сумму 13 608 097 032,00 рублей. В подтверждение опыта JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD. (КНР) предоставлены выдержки из 7 договоров, в которых отсутствует подтверждение стоимости выполненных и принятых заказчиком по договору работ по сооружению судов, завершённых в 2018-2021 гг.

- несоответствия заявки по составу требованиям подпункта 4.2) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации, в части предоставления документов, подтверждающих наличие следующих МТР:

- достроечная набережная длиной не менее 520 м и глубиной у причальной стенки не менее 10 м - не менее 1 шт.;

- грузоподъёмные механизмы (краны) г/п не менее 50 т - не менее 2шт.;

- окрасочная камера с производительностью не менее 100 м2/ч - не менее 1 шт.;

- гидравлический пресс с усилием не менее 400 тс - не менее 1 шт.;

- машина плазменной резки (максимальная толщина раскраиваемого листа стали - не менее 26 мм) - не менее 2 шт.

- несоответствия заявки по составу требованиям подпункта 4.3) пункта 4 подраздела 2.1.1 Раздела 2 Части 1 Тома 1 закупочной документации, в части предоставления документов, подтверждающих наличие следующих кадровых ресурсов:

- газорезчик не ниже 2 разряда - не менее 99 чел.;

- сборщик корпусов металлических судов не ниже 2 разряда - не менее 247 чел.;

- сварщик не ниже 3 разряда - не менее 105 чел.;

- трубопроводчик судовой не ниже 2 разряда - не менее 35 чел.;

- слесарь-монтажник судовой не ниже 2 разряда - не менее 46 чел.;

- маляр не ниже 3 разряда- не менее 54 чел.;

- сборщик-достройщик судовой не ниже 2 разряда- не менее 81 чел.;

- станочник широкого профиля не ниже 3 разряда - не менее 48 чел.;

- электромонтажник судовой 2 разряда и выше - не менее 23 чел.;

- инженер-конструктор (конструктор)/инженер-проектировщик- не менее 19 чел.

а именно копии выписки из штатного расписания, подписанной:

- начальником отдела кадров;

- ген. директором или главным бухгалтером".

При этом, согласно Протоколу, по аналогичным основаниям была отклонена заявка участника EPIC DENIZCILIK VE GEMIINSAAT A.S..

Пунктом 7 части 2 Тома 1 Документации установлены правила рассмотрение заявок (отборочная и оценочная стадии), уточнение заявок, согласно которым рассмотрение заявок осуществляется в соответствии с Приложением 10, в следующем порядке:

- отборочная стадия;

- оценочная стадия.

Подпунктом 7.2. пункта 7 части 2 Том 1 Документации установлено, что в случае, если заявка на участие в закупке содержит положения, не соответствующие критерию отбора согласно подпункту г) (в части непревышения НМЦ, НМЦед) и (или) подпункту д) пункта 8.2 настоящей части документации, заявка такого участника на соответствие остальным критериям отбора не рассматривается и информация об этом указывается в соответствующем протоколе.

При этом, подпунктом 7.3. пункта 7 части 2 Том 1 Документации установлено следующее: "в ходе рассмотрения заявок на участие в закупке организатор имеет право запрашивать у соответствующих органов государственной власти, а также юридических и физических лиц, указанных в заявке на участие в закупке и приложениях к ней, информацию о соответствии предоставленных участником закупки сведений действительности".

Подпунктом 7.6. пункта 7 части 2 Том 1 Документации установлены, в том числе, следующие положения:

"7.6. В ходе рассмотрения заявок на участие в закупке на отборочной стадии в случаях, указанных ниже, комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в закупке (в том числе по сведениям и документам, необходимым для рассмотрения на оценочной стадии), на основании которого организатор направляет уточняющие запросы:

7.6.1. При отсутствии, представлении не в полном объеме или в нечитаемом виде в составе заявки на участие в закупке следующих документов (если предоставление соответствующего документа предусмотрено документацией):

а) документы, подтверждающие полномочия лица на подписание заявки от имени участника закупки,

б) учредительные документы,

в) разрешающие документы (лицензии, допуски, членство в саморегулируемых организациях и т.д.),

г) документы, подтверждающие обладание участником закупки необходимыми для исполнения договора финансовыми ресурсами,

д) документы от изготовителя товара, подтверждающие согласие изготовителя на предложение в рамках закупки его товара участником,

е) документы, подтверждающие квалификацию участника закупки, привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей), изготовителей, указанную участником закупки в своей заявке,

ж) сведения, подтверждаемые участником закупки декларативно по форме в соответствии с требованиями документации,

з) "анкета производителя", "анкета предприятия-подрядчика / сервисного предприятия".

7.6.3. В случаях, влияющих на допуск участника к закупке или оценку его заявки на участие в закупке:

а) в представленных документах в составе заявки на участие в закупке отсутствуют сведения, необходимые для определения соответствия:

- участника закупки требованиям документации по обладанию гражданской и специальной правоспособностью,

привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей) требованиям документации по обладанию гражданской и специальной правоспособностью, если соответствующие требования устанавливались,

- заявки на участие в закупке требованиям документации в отношении характеристик предлагаемых товаров, работ, услуг и договорных условий, расчета цены договора;

б) в заявке на участие в закупке имеются разночтения или положения, не позволяющие определить соответствие заявки на участие в закупке или участника закупки требованиям документации или осуществить оценку и сопоставление заявок допущенных участников закупки;

в) если сведения о привлекаемом участником закупки субподрядчике (соисполнителе) включены в реестр недобросовестных поставщиков, то участнику закупки направляется запрос с предложением о замене такого субподрядчика (соисполнителя). Если требование о ненахождении субподрядчика (соисполнителя) в реестре недобросовестных поставщиков было установлено в документации, то отказ участника от замены такого субподрядчика (соисполнителя) является основанием для отказа в допуске к участию в закупке согласно подпункту в) пункта 8.3 настоящей части документации.

7.6.5. Не допускаются запросы, направленные на изменение предмета проводимой закупки, объема и номенклатуры предлагаемой участником закупки продукции, существа заявки на участие в закупке, включая изменение условий заявки".

Подпунктом 8.3. пункта 8 части 2 Тома 1 Документации установлены основания для отказа в допуске к дальнейшему участию в Закупке:

"8.3. По итогам отборочной стадии комиссия в отношении каждого участника закупки принимает решение о допуске к дальнейшему участию в закупке, либо об отказе в допуске в соответствии с критериями отбора. Основаниями для отказа в допуске являются:

а) несоответствие заявки по составу (за исключением случаев непредставления документов и (или) сведений, необходимых исключительно для целей оценки и сопоставления заявок, если это было предусмотрено документацией), содержанию и оформлению, в том числе представленного технического предложения.

б) несоответствие участника закупки требованиям документации;

в) несоответствие субподрядчиков (соисполнителей), изготовителей (если требования к ним были установлены) требованиям документации;

г) отказ или отсутствие согласия любого из производителей/ предприятий-подрядчиков/ сервисных предприятий (если требование к ним о проведении аудита достоверности данных на отборочной стадии закупки были установлены в документации) на выполнение всех условий, указанных в требовании о прохождении аудита достоверности данных;

д) несоответствие продукции, указанной в заявке на участие в закупке, требованиям документации;

е) несоответствие договорных условий, указанных в заявке на участие в закупке, требованиям документации, в том числе:

- наличие в такой заявке предложения о цене договора, превышающей НМЦ договора, НМЦ единицы товара, услуги, работы;

- наличие предложения, ухудшающего условия по срокам поставки товара, выполнения работ или оказания услуг;

ж) несоответствие размера, формы, условий или порядка предоставления обеспечения заявки (если требовалось), за исключением случая, указанного в подпункте д) пункта 8.2 настоящей части документации".

Поскольку частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу, что Заказчиком нарушены вышеуказанные положения Закона о закупках, поскольку им осуществлен дополнительный запрос информации, примененный не в равной степени ко всем участникам Конкурса, то есть основания, послужившие принятием решения о направлении дополнительного запроса информации в отношении участника Закупки АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" послужили основаниями для отклонения заявок участников Закупки ООО "СтройКапитал XXI" - лидера коллективного участника JIANGSU DAJIN HEAVY INDUSTRY CO. LTD и участника EPIC DENIZCILIK VEGEMUNSAATA.S..

Заявитель указывает, что ООО "СтройКапитал XXI" в составе заявки были представлены справки о наличии кадровых и материально-технических ресурсов, в представленных документах в отношении указанных требований содержались сведения об отсутствии у участника необходимого количества кадровых и материально-технических ресурсов.

На основании изложенное, общество считает, что поскольку участник закупки указал на отсутствие у него необходимых кадровых и материально-технических ресурсов, у комиссии отсутствовали основания для уточнения его заявки в части квалификационных требований.

Между тем, из дополнительного запроса в адрес АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" следует что комиссия направила указанному участнику запрос о предоставлении отсутствующих документов, в том числе, подтверждающих наличие у участника кадровых и материально-технических ресурсов.

При этом, отклоненные участники Закупки представили необходимые сведения в соответствии с требованиями Документации в отношении кадровых и материально-технических ресурсов, но не в полном объеме, что, согласно положениям Документации является основанием для направления дополнительного запроса информации, но не основанием для отклонения заявки. Кроме того, участник Закупи EPIC DENIZCILIK VE GEMI INSAAT A.S. в составе заявки представил письмо, что нашло свое отражение в Протоколе, согласно которому субподрядчик GURDESAN GEMI MAKJNA SAN.VE Т1С.А. не имеет возможности подробно раскрыть данные кадровых ресурсов, так как определить конкретных работников на момент подачи заявки не представляется возможным. Данные кадровых ресурсов и подтверждающие документы будут предоставлены в полном объеме на момент подписания контракта.

Предоставленное законом заказчику право на самостоятельное определение критериев допуска заявок к участию в закупочной процедуре направлено на предоставление ему возможности выбора потенциального контрагента, наиболее полно отвечающего предъявляемым требованиям, а потому способного в наиболее короткие сроки обеспечить заказчика необходимыми ему качественными товарами, работами или услугами. В то же самое время, такое право заказчика не является безусловным и безграничным и оканчивается тогда, когда вместо выбора наилучшего контрагента по объективным показателям такое право используется для целей искусственного сокращения количества участников закупок.

Наличие у участников закупки опыта выполнения договоров, кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов должны являться критериями оценки, в связи с чем не могут устанавливаться, как критерии допуска к участию в закупке.

Оценивая подобные требования, предъявляемые Заказчиком к участникам Закупки на этапе подачи заявки, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что критериям объективности и нормативности они не соответствуют так как подобного рода требования не могут быть установлены без соблюдения баланса частных интересов Заказчика и публичных интересов расширения количества участников торгов, предотвращения различных злоупотреблений и недопущения ограничения конкуренции на торгах, что установлено законодательством о защите конкуренции, в том числе Законом о закупках, при этом, рассматривая установленные в закупочной документации требования, признать их соответствующими указанным принципам закупочной деятельности не представляется возможным.

Вместе с тем отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующих материально-технических ресурсов, квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие материально-технические, кадровые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки (что подтверждается, в том числе, письмом участника EPIC DENIZCILIK VE GEMI INSAAT A.S.), в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Необходимо отметить, что в рассматриваемом случае требования к наличию материально-технических и кадровых ресурсов использованы Заказчиком не в качестве оценочных критериев, предоставляющих преимущество более опытному участнику, и направленных на выявление потенциального контрагента наиболее полно отвечающего потребностям Заказчика, а в качестве критерия допуска к участию в закупке, что правильно квалифицировано антимонопольным органом как действия, которые привели к ограничению конкуренции, что, кроме прочего подтверждается подпунктом 4.1. пункта 4 части 1 Тома 1 Документации, в соответствии с которым определен следующий порядок критериев оценки заявок участников и их значимости:

1) цена договора (значимость критерия Ц i - 95%);

2) квалификация участника закупки (значимость критерия Kb i - 5%), в том числе:

2.1) опыт участника закупки (значимость подкритерия О i - 100%)" и свидетельствует о том, что требования Документации к наличию материально-технических и кадровых ресурсов, установленные в качестве критериев к допуску на участие в Закупке, позволили Заказчику по своему субъективному усмотрению принять решение о допуске либо отклонению участников Закупки и были применены не в равной степени ко всем участникам Конкурса.

Таким образом, вышеизложенные действия заказчика, установившего к участникам Конкурса неправомерные квалификационные требования и, как следствие, отклонившего заявки участника Конкурса по указанным основаниям, а также, осуществившего дополнительный запрос информации не в равной степени ко всем участникам Конкурса, ограничивают количество участников закупки и противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, согласно Протоколу заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии и подведению итогов по закупке на право заключения договора на выполнение работ по строительству и поставке плавучего дока для ФГУП "Атомфлот" N 8/2101221065012 от 27.05.2021, по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" с ценовым предложением 4 981 210 000,00 рублей, в соответствии с пунктом б) части 1.2 статьи 6.4 ЕОСЗ закупка признана несостоявшейся.

Между ФГУП "Атомфлот" и АО "КУЗЕЙ СТАР ШИПЯРД ДЕНИЗДЖИЛИК САНАЙИ BE ТИДЖАРЕТ АНОНИМ ШИРКЕТИ" заключен Договор от 07.06.2021 N 213/4104-Д.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Выданное на основе законного решения предписание также является законным, учитывая, что требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания (в предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми) антимонопольным органом соблюдены, порядок его вынесения не нарушен.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не указывают на наличие существенных нарушений норм материального и процессуального права, которые могли повлиять на исход дела, и явиться достаточным основанием для отмены обжалуемого акта, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2021 по делу N А40-110231/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова