Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2022 г. N 09АП-77325/22 по делу N А40-110231/2021

г. Москва

09 декабря 2022 г.

Дело N А40-110231/21

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2022 по делу N А40-110231/21

по заявлению АО "АТОМКОМПЛЕКТ"

к ФАС России,

третьи лица: 1) ФГУП "Атомфлот", 2) ООО "СтройКапитал ХХ1"

о признании незаконным решения и предписания от 12.04.2021 N 223-ФЗ-175/21,

при участии:

от заявителя:	Редких С.В. по доверенности от 17.12.2021;
от заинтересованного лица:	Гладкова Е.А. по доверенности от 23.12.2021;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "АТОМКОМПЛЕКТ" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 12.04.2021 N 223-ФЗ-175/21.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2021, отказано в удовлетворении заявления.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22.04.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2021 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Кассационным судом указано, что при новом рассмотрении суду надлежит оценить целесообразность запроса сведений у каждого из участников исходя из полноты их изначально поданных заявок. Также из кассационного постановления следует, что судами не проверено, какая документация была представлена каждым из участников, судами не принято во внимание то обстоятельство, что повышенные требования к участникам установлены в документации исходя из требований нормативно-правовых актов, а именно Кодекса внутреннего водного транспорта РФ, Постановления Правительства РФ от 12 августа 2010 года N 620 " Об утверждении технического регламента о 10 безопасности объектов морского транспорта", Федерального закона от 21 ноября 1995 года " Об использовании и атомной энергии" и ряд иных нормативных актов устанавливающих повышенные требования к проектировщикам и строителям судов. Кассационный суд указал, что предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации на предмет нормативного обоснования, с учетом вышеприведенных норм права, судами не оценены. Оценка целесообразности установления более высоких требований к участникам закупки подразумевает взвешенный подход, учитывающий различные факторы, в конечном счете обусловливающие возможность или, наоборот, невозможность достижения декларируемых целей введения указанных требований.

Решением от 13.09.2022 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, решением ФАС России от 12 апреля 2021 года по делу N 223-ФЗ-175/21, принятым по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "СтройКапитал XXI", в действиях Федерального государственного унитарного предприятия атомного флота при проведении открытого одноэтапного конкурса в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения контракта на выполнение работ по строительству и поставку плавучего дока для ФГУП "Атомфлот" (закупка N 32109917185), выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), выразившиеся в следующем: в соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии были созданы преимущественные условия для одного из участников закупки в связи с отклонением заявки ООО "СтройКапитал XXI" ввиду непредставления в полном объеме информации и документов, подтверждающих опыт, наличие кадровых, материально-технических ресурсов, копии бухгалтерской отчетности.

ФГУП "Атомфлот" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "АТОМКОМПЛЕКТ" требований.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, обоснованно исходил из неправомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа.

При повторном рассмотрении дела в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не усматривает.

Часть 1 статьи 2 Закона о закупках, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий) свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона о закупках, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона о закупках, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243).

При проверке соответствия действий заказчика требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, необходимо оценить, не приводит ли применение спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки в уязвимое положение в сравнении с другими участниками и, имеются ли разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2021 года N 307-ЭС20-24221).

В рассматриваемом случае закупка проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом".

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, наличию кадровых, материально-технических ресурсов, надлежащей бухгалтерской отчетности, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Из материалов дела следует, что АО "Атомкомплект" проводило закупку на право заключения договора на выполнение работ по строительству и поставку плавучего дока (судна) для ФГУП "Атомфлот". Пунктом 1.2 и 2.1 проекта контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы по разработке документации в необходимом объеме, работы по строительству судна, провести швартовые и ходовые испытания.

Согласно апелляционной жалобе, требования установленные обществом к кадровым и материальным ресурсам участников, незаконны.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Требования к участникам закупки определяются в документации о конкурентной закупке в соответствии с положениями о закупке (п. 6 ст. 3 Закона о закупках).

В рассматриваемом случае, установление Заказчиком требования обусловлено содержанием и характером оказания услуг и специфики Заказчика, что несомненно является специфическим видом деятельности, требующим специальной квалификации исполнителей.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018 указано, что само по себе предъявление заказчиком требований к участникам закупки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Таким образом, установление требования о наличии материально-технических и кадровых ресурсов к участникам закупки является законным.

Верховным Судом РФ в Определении от 10.03.2022 по делу А40-265434/2020 был рассмотрен вопрос о законности установления требований к кадровым и материально-техническим ресурсам участников закупки.

Верховный Суд РФ указал, что само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции

Аналогичные выводы означены Верховным Судом РФ в Определении от 14.06.2017 N 309-КП 7-6397 по делу А76-5485/2016, в Определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-2Ю по делу NА05-10778/2013.

Антимонопольным органом также не учтены требования нормативно-правовых

актов в сфере судостроения и атомной энергии в отношении организаций, выполняющих работы по проектированию и строительству плавучих доков (судов).

Проводимая АО "Атомкомплект" закупка касается открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по строительству и поставку плавучего дока (судна) для ФГУП "Атомфлот". Пунктом 2.1 проекта контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы по разработке документации в необходимом объеме, работы по строительству плавучего дока (судна), провести швартовные и ходовые испытания.

Несмотря на то, что даже в предмете закупки плавучий док обозначен в скобках как судно, ФАС России в апелляционной жалобе некорректно указывает, что плавучий док не является судном и подвижным составом морского и водного транспорта, поскольку не предназначен для перемещения людей и грузов.

ФАС России допускает неверное токование Общероссийского классификатора основных фондов (принят и введен в действие Приказом Росстандарта от 12.12.2014 N 2018-ст).

Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов плавучие доки имеют тот же код, что и корабли и суда.

В группировке "транспортные средства" классифицируются средства передвижения, предназначенные для перемещения людей и грузов, железнодорожный подвижной состав (локомотивы, вагоны и др.) подвижной состав морского и водного транспорта (суда транспортные всех типов, суда служебно-вспомогательные, спасательные, ледоколы, буксиры, понтоны, плавучие доки, суда лоцманские и прочие); подвижной состав автомобильного транспорта (грузовые, легковые автомобили, автобусы, троллейбусы, тракторы, прицепы и полуприцепы); подвижной состав воздушного транспорта (самолеты, вертолеты, космические аппараты, воздухоплавательные аппараты, планеры, беспилотные комплексы); подвижной состав городского электрического транспорта (вагоны метрополитена, подвижной состав монорельсовой транспортной системы, трамваи); средства напольного производственного транспорта, а также прочие виды транспортных средств.

Антимонопольный орган допускает неверное толкование, игнорируя точку с запятой (;) при перечислении транспортных средств. В качестве условия для отнесения к коду "транспортные средства" ФАС России указывает, что плавучие доки должны быть "средствами передвижения, предназначенные для перемещения людей и грузов, железнодорожный подвижной состав". Однако характеристика о перевозке грузов и людей не относится к судам и плавучим докам, а относится к средствам передвижения.

Антимонопольный орган также считает, что плавучий док может быть квалифицирован как в качестве судна, так и в качестве здания. Квалифицируя плавучий док как здание, отмечая, что плавучий док не будет перевозить людей или грузы, антимонопольный орган фактически смещает акцент с предмета самого договора - строительство плавучего дока (судна).

Таким образом существенным является не то как классифицируется сам плавучий док по Общероссийскому классификатору основных фондов, а то, что для производства работ по строительству плавучего дока (судна), по которому проводилась закупочная процедура, необходимо соблюсти специальные требования, касающиеся регулирования в сфере безопасности судоходства. На основании изложенного и предъявляются требования к материально-техническим ресурсам и к квалификации участников закупки.

Приложение N 1 к контракту "Предварительная спецификация на плавучий док для нужд ФГУП "Атомфлот" устанавливает, что проектирование плавучего дока осуществляется в соответствии с требованиями Правил Российского морского регистра судоходства (PC), технического регламента о безопасности объектов морского транспорта, санитарных правил для морских судов, правил охраны труда на судах морского флота, настоящего технического задания. Проектирование, изготовление, испытания и буксировка плавучего дока должны осуществляться под техническим наблюдением PC.

Контракт содержит раздел 3.3 "Нормы, требования, предписания". Согласно п. 3.3.1. судно должно быть построено в соответствии с правилами и нормами с учетом дополнений и изменений к ним, которые официально установлены, приняты и/или (при необходимости) ратифицированы Нормативными организациями ко дню подписания контракта. Все применяемые при выполнении работ материалы и оборудование должны иметь паспорта и/или сертификаты соответствия, действующие на территории Российской Федерации, копии которых передаются Заказчику.

Таким образом, требования к материально-техническим ресурсам и к квалификации участников закупки предъявляются заказчиком в закупочной документации исходя из нормативного регулирования.

Согласно подп. ф) п. 8 Постановления Правительства РФ от 12.08.2010 N 620 "Об утверждении технического регламента о безопасности объектов морского транспорта" строителем судна является юридическое лицо, которое располагает специальным строительно-монтажным оборудованием, оснасткой и специально подготовленным персоналом, строит, модернизирует, обновляет или ремонтирует судно, официально признает себя ответственным за безопасность построенного, модернизированного, обновленного или отремонтированного судна, если при эксплуатации не были нарушены ограничения, наложенные разработанным проектом либо иными документами, регламентирующими безопасную эксплуатацию судна.

Необходимо отметить, что с учетом сферы использования плавучего дока - для атомных ледоколов, закупочная документация учитывает также положения законодательства об атомной энергии и охраны окружающей среды, где также установлены требования к проектировщикам и строителям судов.

ФГУП "Атомфлот" является эксплуатирующей организацией, осуществляющей свою деятельность в области использования атомной энергии на морском транспорте. Указом Президента РФ от 14.07.2016 N 343 "О федеральном государственном унитарном предприятии атомного флота" ФГУП "Атомфлот" присвоен статус федеральной ядерной организации на 25-летний срок.

Основанием для выполнения работ в рамках оспариваемой закупки является Инвестиционное мероприятие: "Приобретение плавучего дока для ремонта и обслуживания атомных ледоколов проекта 22220", одобренное к реализации Протоколом заседания Инвестиционного комитета Госкорпорации "Росатом"от 15.01.2020 N 1-ИК/1-Пр.

Первоочередным приоритетом при проведении закупок для такого рода заказчиков и установлении требований к участникам закупки является обеспечение всех видов безопасности: ядерной, радиационной, промышленной, экологической безопасности и безопасности мореплавания.

Статьей 40 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" установлены основные требования, предъявляемые к судам и иным плавсредствам с ядерными установками и радиационными источниками. При проектировании, строительстве плавсредств с ядерными установками и радиационными источниками должны соблюдаться требования норм и правил в области использования атомной энергии, документов по стандартизации, принятых в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, правил Морского регистра, природоохранного и иного законодательства Российской Федерации.

Требования к строителям судов установлены также Приказами Ростехнадзора от 18.03.2020 N 120 "Общие положения обеспечения безопасности судов атомно-технологического обслуживания" (НП-109-20) и от 07.02.2012 N 85 "Требования к программам обеспечения качества для объектов использования атомной энергии" (НП-090-11).

На участников закупки как потенциальных подрядчиков распространяются также требования Правил классификации и постройки судов атомно-технологического обслуживания (2007), Правил классификации и постройки морских судов (2013), Правила по оборудованию морских судов (2013), Правила по грузоподъемным устройствам морских судов (2013), Правила о грузовой марке морских судов (2013) и Правила по предотвращению загрязнения с судов (2010), Правила классификации и постройки атомных судов Российского морского регистра судоходства (2012).

Таким образом, к участникам закупки в документации исходя из требований нормативно-правовых актов правомерно предъявляются требования о необходимости наличия квалифицированного персонала и материально-технических ресурсов.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, учитывая указания кассационного суда, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.09.2022 по делу N А40-110231/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов