Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2021 г. N 09АП-67655/21 по делу N А40-84422/2021

г. Москва

10 декабря 2021 г.

Дело N А40-84422/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО КБХА

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2021 по делу N А40-84422/2021

по заявлению: 1. АО "Конструкторское бюро химавтоматики"; 2. АО "Лазерные системы"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ООО "САВТЭК", 2. ООО "РТС-Тендер"

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии:

от заявителей:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Смирнов М.В. по доверенности от 13.08.2021;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2021, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований АО "Конструкторское бюро химавтоматики", АО "Лазерные системы" (заявители, Общества) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 01.02.2021 по делу N КГОЗ-008/2, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом решением, АО "Конструкторское бюро химавтоматики" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвуют третьи лица - ООО "САВТЭК", ООО "РТС-Тендер", представители которых в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебное заседание не явились представители заявителей и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "САВТЭК" (Заявитель жалобы) на действия единой комиссии при проведении АО "КБ Химавтоматики" (Единая комиссия, Заказчик), ООО "РТС-Тендер" (Оператор электронной площадки) электронного аукциона "Поставка системы селективного лазерного сплавления на базе установки М250 или эквивалент" (номер извещения 0431100000120000006) (Аукцион).

Решением от 01.02.2021 по делу N КГОЗ-008/2 Комиссия ФАС России признала жалобу обоснованной, в действиях Заказчика нарушение части 6 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Заказчику, Единой комиссии, Оператору электронной площадки выдано Предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, АО "КБ Химавтоматики", АО "Лазерные системы" обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Оспаривая решение суда первой инстанции заявитель жалобы указывает, что действия Единой комиссии по отстранению ООО "САВТЭК" от участия в электронном аукционе соответствовали требованиям Закона о контрактной системе.

Между тем, заказчиком не учтено следующее.

Согласно протоколу от 26.01.2021 N 5 ООО "САВТЭК" отстранено Единой комиссией от участия в Аукционе на основании части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе в связи с представлением недостоверной информации в составе заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств.

В пункте 2 постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - Постановление N 616) установлен запрет на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе в отношении промышленных товаров, предусмотренных перечнем, а также работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами (за исключением лиц государств - членов Евразийского экономического союза), для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с пунктом 3 раздела II "Информационная карта" документации об Аукционе закупка осуществляется в рамках государственного оборонного заказа в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

Заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе в пункте 13 раздела II "Информационная карта" документации об Аукционе установлен запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, предусмотренный Постановлением N 616.

В извещении о проведении Аукциона установлен код ОКПД объекта закупки "Оборудование лазерное промышленное" - 28.21.13.127 (далее - Товар). При этом указанный код ОКПД отсутствует в перечне, утвержденном Постановлением N 616.

Пунктом 10(1) Постановления N 616 установлено, что выписка из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции, предусмотренная абзацем первым пункта 10 Постановления N 616, не представляется при осуществлении закупок промышленных товаров для нужд обороны страны и безопасности государства, подпадающих под запрет, установленный пунктом 2 Постановления N 616, за исключением закупок промышленных товаров, предусмотренных перечнем. Для подтверждения соответствия закупки промышленных товаров, работ, услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, за исключением промышленных товаров, предусмотренных перечнем требованиям, установленным настоящим постановлением, участник закупки представляет заказчику в составе заявки на участие в закупке декларацию о стране происхождения товара.

Согласно пункту 13 раздела II "Информационная карта" документации об Аукционе для промышленных товаров, отсутствующих в перечне, утвержденном Постановлением N 616, в составе заявки на участие в закупке участник предоставляет декларацию о стране происхождения товара.

Таким образом, поскольку закупка проводилась в рамках ГОЗ и закупаемый товар отсутствует в перечне, утвержденном Постановлением N 616, участнику Аукциона в составе заявки в отношении указанного товара необходимо представить декларацию о стране происхождения товара.

Частью 1 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимает решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе.

Пункт 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе предусматривает, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов. При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 12.01.2021 N 2 заявка ООО "САВТЭК" признана соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе.

В силу части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 или 3.1 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

Вместе с тем Заказчик направил ООО "САВТЭК" запрос информации от 14.01.2021 N 328-47/520 о необходимости представить в срок до 22.01.2021 документы, подтверждающие страну происхождения Товара в соответствии с критериями, установленными Соглашением о правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых государств: копии технических условий и имеющихся патентов на разработанные и предлагаемые к поставке систему селективного лазерного сплавления, программно-аппаратный комплекс и специализированное программное обеспечение, а также копии протоколов квалификационных испытаний системы селективного лазерного сплавления (далее - Дополнительные документы).

В письме от 18.01.2021 N 02/01/2021 ООО "САВТЭК" сообщило, что представит указанные документы по мере их подготовки исключительно после заключения государственного контракта.

Учитывая, что ООО "САВТЭК" не представлены документы, указанные в запросе от 14.01.2021 N 328-47/520, Единая комиссия составила протокол об отстранении ООО "САВТЭК" от участия в Аукционе от 26.01.2021 N 5.

При этом суд первой инстанции законно и обоснованно пришел к выводу об отсутствии у Единой комиссии оснований для принятия решения об отстранении ООО "САВТЭК" от участия в Аукционе, поскольку в Законе о контрактной системе не предусмотрено право комиссии заказчика по осуществлению закупок отстранять участника закупки за непредставление документов, не входящих в установленный документацией об Аукционе и Законом о контрактной системе перечень документов, обязательных для представления участниками закупки в составе заявки на участие в Аукционе.

Частями 3-5 статьи 66 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень документов, которые должна содержать заявка на участие в Аукционе. Протоколом подведения итогов Аукциона от 12.01.2021 N 2 заявка ООО "САВТЭК" признана соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе, т.е. Единая комиссия подтвердила, что заявка ООО "САВТЭК" содержала все документы, предусмотренные частями 3-5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

При этом в документации об Аукционе и Законе о контрактной системе не установлено требование о представлении победителем закупки Дополнительных документов.

В составе заявки на участие в Аукционе ООО "САВТЭК" представлена предусмотренная документацией об Аукционе декларация о стране происхождения Товара, в которой указана страна происхождения - Российская Федерация.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что действия Единой комиссии, отстранившей ООО "САВТЭК" от участия в Аукционе на основании непредставления ООО "САВТЭК" Дополнительных документов, нарушают требования части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Заявитель жалобы указывает, что вывод суда о нарушении Единой комиссией части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе является неправомерным, поскольку ООО "САВТЭК" в составе заявки на участие в Аукционе не представлено надлежащих документов, подтверждающих страну происхождения предлагаемого к поставке товара. В подтверждение приведенного довода Заказчик ссылается на позицию Верховного Суда Российской Федерации, указанную в определении от 03.08.2016 N 305-КГ16-5604 по делу N А40-73550/2015.

Между тем, данный довод Заказчика основан на неверном толковании норм права и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Заказчиком в пункте 13 раздела II документации об Аукционе установлено четкое и однозначное требование о том, что для промышленных товаров, отсутствующих в перечне, утвержденном Постановлением N 616, в составе заявки на участие в закупке участник предоставляет декларацию о стране происхождения товара.

Заявка на участие в Аукционе формируется участником закупки на основании предусмотренных документацией об Аукционе требований.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Поданная ООО "САВТЭК" заявка на участие в Аукционе соответствовала требованиям, установленным документацией об Аукционе, в связи с чем Единая комиссия приняла обоснованное решение о признании ООО "САВТЭК" победителем Аукциона.

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность Заказчика требовать дополнительные документы у участника закупки после признания его победителем закупки.

Заказчик в апелляционной жалобе не привел указание на норму Закона о контрактной системе, позволяющую направить запрос о предоставлении дополнительных документов на этапе заключения контракта с победителем закупки.

Кроме того, пунктом 3 Письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 (далее - Письмо ФАС России) разъяснено, что при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки.

Данная позиция подтверждена Верховным судом Российской Федерации, который своим решением от 9 февраля 2017 г. N АКПИ16-1287 отказал в признании недействующим пункта 3 Письма ФАС России и указал, что "Закон о контрактной системе не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки".

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать на этапе заключения контракта документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупки может не обладать на момент заключения контракта, не приобретая соответствующего товара, при поставке которого передаются соответствующие документы (копии технических условий и имеющихся патентов на разработанную и предлагаемую к поставке систему селективного лазерного сплавления, программно-аппаратный комплекс и специализированное программное обеспечение, а также копии протоколов квалификационных испытаний системы селективного лазерного сплавления).

Непредоставление указанных документов при заключении контракта не свидетельствует о невозможности участника закупки надлежащим образом исполнить контракт.

Кроме того, согласно пункту 3.6 раздела 3 проекта государственного контракта документации об Аукционе одновременно с товаром поставщик передает Заказчику в том числе сертификат качества или протокола испытаний оборудования, выданного производителем оборудования, а также документ. подтверждающий страну происхождения поставляемого товара.

Таким образом. Заказчик самостоятельно предусмотрел необходимость предоставления указанных документов на этапе исполнения контракта.

Однако из протокола об отстранении ООО "САВТЭК" от участия в Аукционе от 26.01.2021 N 5 следует, что ООО "САВТЭК" отстранено от участия в Аукционе по причине предоставления недостоверных сведений в составе заявке на участие в Аукционе, несмотря на то обстоятельство, что Заказчик при формировании документации об Аукционе самостоятельно указал каким именно образом участнику закупки необходимо подтвердить страну происхождения предлагаемого к поставке товара, отсутствующего в Перечне, утвержденном Постановлением N 616.

ООО "САВТЭК" в составе заявки на участие в Аукционе представлена декларация о стране происхождения поставляемого товара в соответствии с требованиями пункта 13 раздела II документации об Аукционе.

Доказательства того, что в составе заявки ООО "САВТЭК" на участие в Аукционе представлены недостоверные сведения о стране происхождения предлагаемого к поставке товара, на заседание Комиссии ФАС России Заказчиком не представлены, не приложены ни к заявлению, поданному в Арбитражный суд города Москвы, ни к апелляционной жалобе.

В протоколе об отстранении ООО "САВТЭК" от участия в Аукционе от 26.01.2021 N 5 Единая комиссия ссылается часть 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Согласно части 6.1 статьи 66 Закона о контрактной системе в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником электронного аукциона в соответствии с частями 3, 5, 8.2 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционная комиссия обязана отстранить такого участника от участия в электронном аукционе на любом этапе его проведения.

Статьей 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий. которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

У Единой комиссии отсутствовали правовые основания для отстранения ООО "САВТЭК" от участия в Аукционе, поскольку недостоверность представленной ООО "САВТЭК" в заявке на участие в Аукционе информации Заказчиком не доказана.

Более того, ООО "САВТЭК" выразило согласие представить Дополнительные документы после заключения контракта, несмотря на то обстоятельство, что требование Заказчика об их представлении неправомерно.

Необходимо также отметить, что судебный акт, на который ссылается Заказчик в апелляционной жалобе не относится к существу настоящего дела, поскольку касается особенностей применения утратившего законную силу Постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства", в то время как Аукцион проводился в соответствии с требованиями Постановления N 616.

Руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований АО "КБ Химавтоматики", поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителей.

В части оспаривания предписания судом обоснованно указано, что оно выдано Единой комиссии, Заказчику, Оператору электронной площадки в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу, и направлено на устранение нарушений, установленных решением ФАС России.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и относятся на заявителя.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.09.2021 по делу N А40-84422/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева