Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2021 г. N 09АП-76416/21 по делу N А40-31373/2020

г. Москва

14 декабря 2021 г.

Дело N А40-31373/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МН Медикал" на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2021 по делу N А40-31373/2020

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "МН Медикал"

к Московской областной таможне

третье лицо: ООО "ТриасКом"

о признании незаконными решений,

в присутствии:

от заявителя:	Бирюков В.А. по доверенности от 31.03.2021;
от заинтересованного лица:	Паршукова А.А. по доверенности от 30.12.2020;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью ООО "МН Медикал" (заявитель, Общество) о признании незаконными решений Московской областной таможни (таможенный орган, МОТ) о классификации товара в соответствии с ЕТН ВЭД ЕАЭС от 25.11.2019 N РКТ-10013000-19/000919Д, N РКТ-10013000-19/000920, N РКТ-10013000-19/000921, N РКТ-10013000- 19/000922Д, N РКТ-10013000-19/000923Д, N РКТ-10013000-19/000924 и от 09.01.2020 N РКТ-10013000-20/000001

Не согласившись с принятым судом решением, МОТ обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. Ходатайствовал о назначении судебной экспертизы, в удовлетворении ходатайства о проведении которой отказано судом первой инстанции.

В деле участвует третье лицо - ООО "ТриасКом", представитель которого в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель МОТ поддержал доводы жалобы, считая, что решение таможенного органа принято законно и обоснованно.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из фактических материалов дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2020 по делу N А40-31373/2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2020, удовлетворены требования ООО "МН Медикал" о признании незаконными решения от 25.11.2019 NN РКТ-10013 000-19/000919Д, РКТ-10013000-19/000920, РКТ-10013000-19/000921, РКТ-10013000-19/000922Д, РКТ-10013000-19/000923Д, РКТ-10013000-19/000924, от 09.01.2020 N РКТ-10013000-20/000001.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.05.2021 судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В силу части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Апелляционная жалоба рассматривается судом апелляционной инстанции вновь с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Суд первой инстанции, при повторном рассмотрении дела установил, что декларантом - ООО "МН Медикал" по декларациям на товары N N 10013160/121119/0475775, 10013160/140319/0053789, 10013160/040319/0036296, 10013160/120319/0048085, 10013160/141019/0419151, 10013190/271117/0006469, 10013190/300518/0013455, 10013190/011217/0006716, 10013190/270418/0010595, 10013160/281019/0447699 (далее - ДТ) задекларирован товар, поименованный в графе 31 ДТ, как "Система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA, серий ELEKTA SYNERGY, ELEKTA SYNERGY PLATFORM, ELEKTA INFINITY, производитель ELEKTA LIMITED...".

Декларантом заявлен код товара в подсубпозиции 9022 21 000 0 в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (далее - ТН ВЭД ЕАЭС) "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского, альфа-, бета- или гамма-излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую, рентгеновские трубки и прочие генераторы рентгеновского излучения, генераторы высокого напряжения, щиты и пульты управления, экраны, столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения: аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую: аппаратура для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования".

В ходе проведения таможенного контроля после выпуска товаров таможней составлен акт проверки документов и сведений после выпуска товаров и (или) транспортных средств от 24.11.2019 N 10013000/213/291019/АО156, в соответствии с которым классификация товаров, осуществленная декларантом, признана неверной.

По результатам таможенного контроля в отношении указанного товара Московской областной таможней приняты решения о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД ЕАЭС от 25.11.2019 N N РКТ-10013000-19/000919Д, РКТ-10013000-19/000920, РКТ-10013000-19/000921, РКТ-10013 000-19/000922Д, РКТ-10013 000-19/000923Д, РКТ-10013000-19/000924, от 09.01.2020 N РКТ-10013000-20/000001, в соответствии с которыми товар классифицирован в подсубпозиции 9022 14 000 0 ТН ВЭД ЕАЭС "Аппаратура, основанная на использовании рентгеновского, альфа-, бета- или гамма-излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую, рентгеновские трубки и прочие генераторы рентгеновского излучения, генераторы высокого напряжения, щиты и пульты управления, экраны, столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения: аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую: для медицинского, хирургического или ветеринарного использования, прочая".

Не согласившись с указанными решениями ООО "МН Медикал" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Таможенным кодексом Евразийского союза, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 12 мая 2016 года N 18 "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства", Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 26 ноября 2019 года N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу таможенного кодекса Евразийского экономического союза", суд признал, что оспариваемые акты соответствуют законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими в силу нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 20 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза (далее - ТК) декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (далее - ТН ВЭД) при таможенном декларировании. Проверка правильности классификации товаров осуществляется таможенными органами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 ТК таможенный орган осуществляет классификацию товаров в случае выявления неверной классификации товаров при таможенном декларировании. В этом случае таможенный орган принимает решение о классификации товаров.

В силу пункта 4 статьи 20 ТК коды товаров, указанные в коммерческих, транспортных (перевозочных) и (или) иных документах, а также в заключениях, справках, актах экспертиз, выдаваемых экспертными учреждениями, не являются обязательными для классификации товаров.

В соответствии с пунктом 6 статьи 21 ТК в целях обеспечения единообразного применения ТНВЭД могут приниматься решения и даваться разъяснения о классификации отдельных видов товаров. Такие решения и разъяснения являются обязательными при классификации товаров.

Решением Совета Евразийской Экономической Комиссии от 16.07.2012 N 54 (с последующими изменениями) утверждены "Единая ТНВЭД ЕАЭС" и "Единый таможенный тариф ЕАЭС", которым установлены Основные правила интерпретации (далее - ОПИ) ТНВЭД.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТНВЭД в соответствии с ОПИ ТНВЭД. Классификационными критериями являются характеристики товаров, указанные в текстах товарных позиций, соответствующих примечаниям к разделам и группам, а также субпозициям.

Основаниями для отнесения товара к определенной товарной позиции являются его состав, область применения, свойства и технологическая функция каждого компонента.

В силу правила 1 ОПИ ТНВЭД для юридических целей классификация товаров в ТНВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с правилами 2(a), 2(6), 3(a), 3(6), 3(в), 4, 5(a), 5(6), 6 ОПИ ТНВЭД.

Правовое значение имеет последовательность применения ОПИ ТНВЭД, что, в частности, подтверждается Положением о порядке применения единой ТНВЭД Таможенного союза при классификации товаров, утвержденным Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 (далее - Положение).

Пунктами 6, 7 Положения определена последовательность действий для достижения необходимого уровня классификации товаров по ТНВЭД.

Пунктом 6 Положения определен порядок применения ОПИ. ОПИ применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно:

- ОПИ 1 применяется в первую очередь;

- ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1;

- ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2;

- ОПИ 4 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, ОПИ 2 или ОПИ 3;

- ОПИ 5 применяется при необходимости после применения иного ОПИ;

- ОПИ 6 применяется при необходимости определения кода субпозиции (подсубпозиции).

При применении ОПИ 2 сначала применяется ОПИ 2а, затем ОПИ 26 - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 2а.

При применении ОПИ 3 сначала применяется ОПИ За, затем ОПИ 36 - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ За, затем ОПИ Зв - в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ За или ОПИ 36.

Пунктом 7 Положения определена последовательность действий для достижения необходимого уровня классификации:

- определение товарной позиции с помощью ОПИ 1 - ОПИ 5, применяемых в порядке, установленном пунктом 6 настоящего Положения;

- определение субпозиции (подсубпозиции) на основании ОПИ бис помощью ОПИ 1 - ОПИ 5, применяемых в порядке, установленном пунктом 6 настоящего Положения, путем замены в текстах ОПИ 1 - ОПИ 4 термина "товарная позиция" термином "субпозиция" ("подсубпозиция"), если товарная позиция имеет подчиненные субпозиции (подсубпозиции):

- определение однодефисной субпозиции (подсубпозиции) в рамках данной товарной позиции;

- определение двухдефисной субпозиции (подсубпозиции) в рамках данной однодефисной субпозиции (подсубпозиции);

- определение трехдефисной подсубпозиции в рамках данной двухдефисной субпозиции (подсубпозиции);

и так далее до достижения необходимого уровня классификации.

Кроме того, при классификации товара по ТН ВЭД применяются Пояснения, которые базируются на международной основе - Пояснениях к Гармонизированной системе, которые представляют собой официальное толкование Совета таможенного сотрудничества содержания всех товарных позиций и субпозиций Гармонизированной системы, причем, это толкование имеет международно-правовое значение.

Данные Пояснения одобрены рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 7 ноября 2017 г. N 21 "О Пояснениях к единой Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза" (далее - Пояснения).

Пояснения содержат толкование позиций номенклатуры, термины, краткие описания товаров и области их возможного применения, классификационные признаки и конкретные перечни товаров, включаемых или исключаемых из тех или иных позиций, методы определения различных параметров товаров и другую информацию, необходимую для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции ТН ВЭД.

Таким образом, при классификации товара по ТН ВЭД последовательно должны применяться ОПИ, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры, что не исключает возможности при возникновении сомнений и спорных ситуаций использовать Пояснения, содержащие толкование позиций, терминов и другой информации, необходимой для однозначного отнесения конкретного товара к определенной позиции номенклатуры.

При декларировании товаров классификационный код ТН ВЭД определяется на основании указываемых в декларации сведениях о товарах (наименование, описание, необходимое для идентификации, отнесения к одному 10-значному коду ТНВЭД) в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 106 ТК ЕАЭС. При этом, в соответствии с положениями пункта 8 статьи 111 TK ЕАЭС, с момента регистрации декларации сведения о товарах являются фактами, имеющими юридическое значение.

Для определения кода ТНВЭД товара в первую очередь определяется код четырехзначной товарной позиции.

Декларантом и таможенным органом рассматриваемый товар отнесен к товарной позиции 9022 ТН ВЭД "Аппаратура, основанная на использовании рентгеновского, альфа-, бета- или гамма-излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую, рентгеновские трубки и прочие генераторы рентгеновского излучения, генераторы высокого напряжения, щиты и пульты управления, экраны, столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения".

Внутри товарной позиции 9022 ТН ВЭД детализация осуществлена следующим образом: аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографического или радиотерапевтическую; аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую; трубки рентгеновские; прочая, включая части и принадлежности.

Для того, чтобы осуществить классификацию товаров в субпозициях товарной позиции 9022 ТН ВЭД необходимо руководствоваться наименованием однодефисных бескодовых субпозиций.

Согласно представленной в комплекте ДТ N N 10013160/121119/0475775, 10013160/140319/0053789, 10013160/040319/0036296, 10013160/120319/0048085, 10013160/141019/0419151, 10013190/271117/0006469, 10013190/300518/0013455, 10013190/011217/0006716, 10013190/270418/0010595, 10013160/281019/0447699 документации, а так же информации, размещенной в открытых источниках интернет-сети, система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA, на платформах линейных ускорителей серий ELEKTA SYNERGY, ELEKTA SYNERGY PLATFORM, ELEKTA INFINITY предназначена для медицинского лечения онкологических заболеваний.

В медицинских линейных ускорителях электроны ускоряются с использованием микроволн, произведенных магнетроном. Пучок электронов фиксируется на специальной мишени. Для получения рентгеновского излучения, пучок электронов поражает мишень и образует высокоэнергетическое излучение. Далее пучок коллимируется, то есть изменяет форму с помощью многолепесткового коллиматора. Пучки лучей выходят из устройства под названием гентри, которое вращается вокруг кушетки с пациентом. Современные терапевтические линейные ускорители электронов могут работать в двух режимах: с высоким током пучка для формирования тормозного излучения на мишени и малой интенсивности для непосредственного электронного облучения.

Согласно разъяснениям ФГБУ "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика A.M. Гранова" Министерства здравоохранения Российской федерации (письмо от 04.06.2019 N 424) система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA предназначена для проведения лучевой терапии пациентам с опухолевыми и неопухолевыми образованиями, в которой используется рентгеновский тип излучения.

Письмо 04.06.2019 N 424 подписано Майстренко Д.Н. как руководителем организации ФГБУ "Российский научный центр радиологии и хирургических технологий имени академика A.M. Гранова", а не отдельным специалистом в той или иной области. Как руководитель организации Майстренко Д.Н. подписал письмо, содержащее официальную консолидированную позиции всех специалистов организации.

Таким образом, рассматриваемый товар представляет собой радиотерапевтический ускорительный аппарат, предназначенный для медицинского лечения пораженных участков тела рентгеновскими лучами.

Учитывая ОПИ, рассматриваемый товар удовлетворяет тексту бескодовой субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую", в то время как субпозиция "прочая, включая части и принадлежности" включает в себя товары, указанные в тексте товарной позиции 9022 ТН ВЭД "прочие генераторы рентгеновского излучения, генераторы высокого напряжения, щиты и пульты управления, экраны, столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения", тем самым отсутствуют основания для отнесения товара "система радиотерапевтическая медицинская ELEKTA" к субпозиции "прочая, включая части и принадлежности".

Согласно Пояснениям к товарной позиции 9022 ТН ВЭД в раздел (Ш) "Рентгеновские трубки и прочие генераторы рентгеновского излучения, генераторы высокого напряжения, щиты и пульты управления, экраны, столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения" к данной категории товаров относятся: (А) рентгеновские трубки, (Б) прочие аппараты, создающие рентгеновское излучение, (В) рентгеновские экраны, (Г) рентгеновские генераторы высокого напряжения, (Д) рентгеновские щиты и пульты управления, (Е) столы, кресла и аналогичные изделия для обследования или лечения.

Следовательно, в данный раздел включаются конкретно поименованные отдельные товары. В случае, если указанные товары могут быть встроены и (или) находятся в составе сложной аппаратуры, основанной на рентгеновском излучение, их классификация осуществляется в качестве аппаратуры, основанной на рентгеновском излучении.

Необходимо отметить, что согласно Пояснениям к ТН ВЭД к прочим аппаратам, создающим рентгеновское излучение, относятся, например, аппараты, содержащие бетатрон, который сильно ускоряет поток электронов и таким образом создает рентгеновские лучи очень большой проникающей силы. Однако, бетатроны и другие ускорители электронов, не приспособленные для получения рентгеновских лучей, а также не встраиваемые в рентгеновские аппараты, в данную товарную позицию не включаются (товарная позиция 8543).

Вместе с тем, рассматриваемый товар представляет собой аппаратуру, основанную на использовании рентгеновского излучения, то есть приспособленную для получения рентгеновских лучей, в которую встроен линейный ускоритель, что исключает возможность классификации данного товара в субпозиции "прочая, включая части и принадлежности".

Аппаратура, включающая в свой состав рентгеновские ускорители, рентгеновские генераторы, в соответствии со своим назначением, включается в бескодовую субпозицию "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую" в качестве аппаратуры, основанной на использовании рентгеновского излучения, как субпозиция, дающая наиболее конкретное описание товара в соответствии с ОПИ 6 ТН ВЭД.

В своём заявлении Общество указывает, что Письмом Российского научного центра рентгенорадиологии (ФГБУ "РНЦРР" Минздрава России) от 15.11.2019 N 1082/01-04 в ответ на запрос Московской областной таможни от 31.10.2019 N 18-06/35120 направлено заключение специалистов по вопросу определения вида излучения, использованного в аппаратуре, ввезенной ООО "МН Медикал". В соответствии с данным заключением товар "система радиотерапевтическая медицинская Elekta":

- относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского применения, не основана на использовании рентгеновского излучения и не основана на использовании альфа, бета, гамма-излучения;

- относится к радиотерапевтической аппаратуре, предназначенной для медицинского применения, в которой основным видом излучения при проведении лучевой терапии является электронный пучок, который, при необходимости, преобразуется в высокоэнергетическое тормозное фотонное излучение".

Относительно указанного вывода необходимо пояснить следующее.

В позиции таможенного органа не дано оценки указанному письму, поскольку оно не содержит информации имеющей значения для разрешения спора по существу.

Так внутри товарной позиции 9022 ТН ВЭД детализация осуществлена следующим образом:

- аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую (9022 14 ТН ВЭД);

- аппаратура, основанная на использовании альфа-, бета- или гамма-излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую(9022 21 ТН ВЭД);

- трубки рентгеновские;

- прочая, включая части и принадлежности.

Спор между сторонами возник относительно типа используемого излучения (рентгеновское либо альфа, бета, гамма). При этом в письме ФГБУ "РНЦРР" Минздрава России от 15.11.2019 N 1082/01-04 указано, что спорный товар не основан на использовании рентгеновского излучения и не основан на использовании альфа, бета, гамма-излучения.

Таким образом, поскольку информации способствующей разрешения спора по существу указанное письмо не содержит, то в соответствии со ст. 67 АПК РФ оно не имеет отношение к рассматриваемому делу и является неотносимым доказательством.

Довод заявителя о том, что согласно ТН ВЭД источником рентгеновского излучения является рентгеновская трубка, несостоятелен в связи со следующим.

В соответствии с Пояснениями к товарной позиции 9022 ТН ВЭД оборудование, основанное на использовании - альфа-, бета- или гамма- излучения в своем составе содержит радиоактивный элемент, обладающий свойством испускать излучение при спонтанном превращении атомов. Радиоактивный элемент помещается в контейнер из стали, покрытый свинцом, который имеет отверстие для пропускания излучения только в одном направлении.

К оборудованию относящемуся к аппаратуре, основанной на использовании альфа-, бета- или гамма- излучения относятся аппараты для терапии, в которых радиоактивным источником является заряд радия, радиоактивного кобальта или какого-либо другого радиоактивного изотопа.

Основным элементом аппаратуры, основанной на использовании рентгеновского излучения, является блок, содержащий трубку или трубки, генерирующие рентгеновские лучи. Этот блок, который обычно подвешивается или устанавливается на подставке или другой опоре с направляющим или подъемным механизмом, питается соответствующим напряжением от специального оборудования, состоящего из набора трансформаторов, выпрямителей и т.д. Почти во всех остальных отношениях конструктивные характеристики рентгеновских аппаратов варьируются в соответствии с использованием, для которого они сконструированы. Данное пояснение не накладывает обязательный характер на конструкционные особенности товаров, попадающих в сферу охвата данного типа товаров, а лишь разъясняет, какие особенности может иметь аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения.

Исходя из изложенного, основополагающим критерием для отнесения товаров товарной позиции 9022 ТН ВЭД к определенному коду на уровне 6 знаков является тип излучения, а описание аппаратуры, основанной на использовании рентгеновского излучения, приведенное в Пояснениях к товарной позиции 9022 ТН ВЭД, лишь содержат разъяснения о возможном конструктивном исполнении, но в данном случае не ограничивает товары, попадающие в сферу охвата бескодовой субпозиции "аппаратура, основанная на использовании рентгеновского излучения, предназначенная или не предназначенная для медицинского, хирургического, стоматологического или ветеринарного использования, включая аппаратуру рентгенографическую или радиотерапевтическую".

Довод заявителя о том, что в ускорителе формируется электромагнитное тормозное (фотонное) ионизирующее излучение несостоятелен в связи со следующим:

Согласно информации, размещенной в открытых источниках интернет-сети (например: интернет - ресурс с принадлежащем МЧС доменом "Межведомственная информационная система по вопросам обеспечения радиационной безопасности населения и проблемам преодоления последствий радиационных аварий" (http://rb.mchs.gov.ru/) фотонное излучение включает в себя два вида излучений: рентгеновское (может быть тормозным и характеристичным) и гамма-излучение.

Гамма - излучение и рентгеновское излучение относятся к электромагнитным излучениям. Принципиальная разница между двумя этими видами излучения заключается в механизме их возникновения. Рентгеновское излучение - внеядерного происхождения, гамма излучение - продукт распада ядер.

Таким образом, в связи с отсутствием радиоактивного изотопа, полученное излучение нельзя отнести к оборудованию основанном на использовании гамма-излучения.

Также, техническая документация, представленная при таможенном декларировании, указывает, что в систему лучевой терапии входит линейный ускоритель.

Так как, линейный ускоритель позволяет получать фотонное излучение способом отличным от радиоактивного распада ядер, то аппарат на его основе является аппаратом, основанным на использовании рентгеновского излучения.

По мнению Общества, спорный товар (система лучевой терапии Electa) является идентичным по принципу действия медицинскому ускорителю для лучевой терапии "Оникс" производства АО "НИИТФА".

Указанные выводы не обоснованы и не соответствует обстоятельствам дела.

В тексте заявления ООО "МН Медикал" содержится ссылка на позицию АО "НИИТФА", изложенную в письме от 12.02.2020 N 38-П04/351. Согласно указанной позиции медицинский линейный ускоритель не является рентгеновским оборудованием по принципу действия.

Относительно мнения специалистов коммерческой организации АО "НИИТФА" о том, что в оборудовании используется гамма излучение, так как энергия излучения входит в более высокий диапазон частот, несвойственных рентгеновскому излучению сообщаем, что существует вероятность того, что в отношении взглядов на отнесение фотонного излучения к тому или иному типу существую различные научные подходы (по спектру излучения, по источнику излучения и т.п.).

Однако, в связи с тем, что международной основой ТН ВЭД является Гармонизированная система описания товаров, то на уровне первых 6 знаков классификация осуществляется в соответствии с принципом, заложенным в Гармонизированной системе.

Таким образом, при классификации необходимо руководствоваться нормами права и разъяснениями, данными в рамках международного законодательства, при этом мнение специалистов коммерческой организации, не должно быть в приоритете над разъяснениями, изданными на основании международного источника - разъяснений к Гармонизированной системе, используемыми при осуществлении международных отношений в сфере торговли и таможенных отношений.

Пункт 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.11.2019 N 49 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 26.11.2019 N 49) разъяснено, что для целей интерпретации положений ТН ВЭД судами также учитываются Пояснения к ТН ВЭД.

Ссылка апеллянта на неправомерный отказ суда в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку апелляционная коллегия соглашается с выводом суда о нецелесообразности проведения экспертизы, учитывая, что материалы дела содержат достаточные доказательства для принятия судом окончательного судебного акта по настоящему делу.

Ввиду изложенного, суд апелляционной инстанции считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным. Основания для удовлетворения апелляционной жалобы таможенного органа отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта таможенным органом не представлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.10.2021 по делу N А40-31373/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов