Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2021 г. N 14АП-9427/21 по делу N А05-7770/2021

г. Вологда

22 декабря 2021 г.

Дело N А05-7770/2021

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Мурахиной Н.В., рассмотрев без вызова сторон в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 15 сентября 2021 года по делу N А05-7770/2021,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Российский Сельскохозяйственный банк" (ОГРН 1027700342890, ИНН 7725114488; адрес: 119034, Москва, переулок Гагаринский, дом 3; далее - общество, АО "РСК", Россельхозбанк, банк) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; адрес: 163000, Архангельская область, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, офис 142; далее - управление, УФАС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 18.06.2021 о назначении административного наказания по делу N 029/04/14.3-369/2021, которым привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушений Российской Федерации (далее - КоАП РФ) в виде наложения штрафа в размере 100 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Нестеров Сергей Александрович.

На основании статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявление общества рассмотрено судом в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 15 сентября 2021 года по делу N А05-7770/2021 в удовлетворении требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Полагает, что не допустило нарушений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), событие административного правонарушения отсутствует. Отмечает, что сведения об открытии и адресе нового операционного офиса банка, доведенные сотрудником банка до Нестерова С.А., не могут быть признаны рекламой.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Стороны надлежащим образом извещены о принятии апелляционной жалобы к производству в порядке упрощенного производства и ее рассмотрении без вызова сторон.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившим в УФАС 17.11.2020 и 25.11.2020 из Управления Роскомнадзора по Архангельской области и Ненецкому автономному округу обращением Нестерова С.А. о нарушении положений Закона о рекламе управлением установлено, что 05.11.2020 в 17:46 на абонентский номер названного гражданина поступил звонок и состоялся разговор следующего содержания:

- Алло.

- Алло, Сергей Александрович?

- Да.

- Добрый день, меня зовут Алина, Россельхозбанк. Вам удобно говорить? Пару минут.

- Россельхозбанк?

- Да.

- У меня нет счетов в Россельхозбанке.

- Видимо, ранее... Мы хотели сообщить, что открылся новый офис в Архангельске: Троицкий, 67.

- Это рекламный звонок?

- Ну да, как обычно... по рефинансированию...

- То есть Вы рекламируете свой банк путем звонка мне?

- Нет, у нас есть определенная база клиентская... на получение наличных...

- Я делал заявление разве Вам?

- Нет. Это предложение на получение наличных.

- Вы в курсе, что Вы нарушаете закон о рекламе сейчас?

- Нет, не в курсе.

- Ясно. Ну вот, я Вам скажу, что выполнение Вашей работы - это незаконно сейчас.

- Закончим разговор тогда... Спасибо.

- Всего хорошего, извините, до свиданья.

Нестеров С.А. отметил, что такой разговор является рекламой, согласие на получение которой он не давал.

В соответствии с представленной публичным акционерным обществом "Ростелеком" копией договора от 27.07.2020 N 229000013863 управлением установлено, что абонентский номер, с которого совершен телефонный звонок, выделен АО "РСБ".

Решением УФАС от 19.03.2021 по делу N 029/05/18-73/2021 рассматриваемая информация в связи с нарушением банком положений части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ признана ненадлежащей рекламой.

Определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 06.04.2021 в отношении банка возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в рамках которого 04.06.2021 в отношении банка составлен протокол об административном правонарушении, а по его итогам вынесено постановление от 18.06.2021 о назначении административного наказания по делу N 029/04/14.3-369/2021.

Этим постановлением банк признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, банк оспорил указанное постановление в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 33, части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах предоставленных ему полномочий государственный контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Потребители рекламы - это лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Буквальное толкование указанных выше положений законодательства и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Банк последовательно указывает на то, что в данном случае переданные Нестереву С.А. в ходе телефонного разговора сведения об открытии нового операционного офиса нельзя признать рекламой в силу того, что УФАС не представлено доказательств осуществления таких телефонных звонков несколькими сотрудниками банка и по заранее подготовленному списку лиц с целью формирования интереса последних.

Вместе с тем с такой позицией банка нельзя согласиться.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, независимо от формы или используемого средства распространения, реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно разъяснению ФАС России, изложенному в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624, такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания некого лица или лиц, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Соответственно, распространение такой неперсонифицированной информации о лице, товаре, услуге должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц.

В силу письма ФАС России от 20.06.2018 N АД/45557/18 "Об оценке неопределенного круга лиц в рекламе" реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации.

Если информация отвечает признакам рекламы и, имея некую целевую аудиторию (например, клиенты компании, зрители телеканала, прохожие определенной территории и так далее), формирует интерес у неопределенного круга лиц, соответственно выходит за пределы своей целевой аудитории, такая информация является рекламой и подпадает под регулирование Федерального закона "О рекламе".

Следует отметить, что телефонные звонки по каналам телефонной связи не могут быть произведены иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере звонков.

Понятие адресата раскрыто в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи": это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, абонент и адресат выступают "пассивной" стороной отношений по передаче информации, они являются получателями сообщений.

Как правильно отметил суд первой инстанции, специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в звонках, в качестве предназначенной исключительно для конкретного абонента, поскольку такая информация направлена на привлечение внимания к новому офису банка и может формировать интерес у неопределенного круга лиц к объекту рекламирования и его продвижение на рынке, то есть отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в статье 3 Закона о рекламе.

Следует отметить также, что, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, информация, распространенная посредством сетей электросвязи путем телефонного звонка, адресована неопределенному кругу лиц.

Суд первой инстанции верно отметил, что в рассматриваемом случае под абонентом надлежит понимать гражданина (Нестерова С.А.), сообщившего антимонопольному органу о том, что он не давал согласия на получение рекламных звонков на свой абонентский номер от банка.

Наличие такого согласия не предъявлено банком управлению и судам первой и апелляционной инстанции.

В связи с изложенным, поскольку банком не получено предварительного согласия на распространение рассматриваемой рекламы, то следует признать факт нарушения им положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что банком приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм. Вина его заключается в том, что он не проявил той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при распространении рекламы, и не принял всех зависящих от него мер по соблюдению Закона о рекламе, за нарушение которого предусмотрена административная ответственность на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Фактически банком не была надлежащим образом организована работа по контролю за соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе. Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения подателем императивных требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, не установлено.

Все действия юридического лица как коллективного субъекта права опосредованы и выражаются в действиях тех физических лиц, которые в силу закона, трудового договора, учредительных и иных документов представляют это лицо в отношениях с третьими лицами и выступают от его имени, принимают решения и осуществляют управление; все действия работника юридического лица рассматриваются как действия этого лица. Кроме того, правильный подбор и расстановка кадров, допуск к полномочиям, контроль за деятельностью работников - все это также является проявлением разумной осмотрительности лица, направленной на обеспечение его деятельности. Отсутствие надлежащего контроля за действиями своих работников является проявлением вины юридического лица в совершении правонарушения, а потому доводы банка о виновности отдельных работников судом не принимаются.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд пришел к верному выводу о наличии в действиях банка состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности и установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности управлением соблюдены.

Оспариваемым постановлением банку назначено наказание в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, а именно в размере 100 000 руб., что отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Исключительные обстоятельства для уменьшения штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ судом не установлены и в обстоятельствах дела не усматриваются.

Довод банка о возможности замены штрафа на предупреждение правомерно не принят судом, поскольку отсутствует совокупность установленных статьями 3.4, 4.1.1 КоАП РФ оснований для этого.

Суд апелляционной инстанции поддерживает также и вывод суда об отсутствии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным, поскольку в силу нормы, содержащейся в статье 2.9 КоАП РФ, а также разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 18 и 18.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В рассматриваемом случае таких исключительных обстоятельств дела не усматривается.

Несогласие апеллянта с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм КоАП РФ и законодательства, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения названного Кодекса и (или) предусмотренных им процессуальных требований, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции, трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 15 сентября 2021 года по делу N А05-7770/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Российский Сельскохозяйственный банк" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.В. Мурахина