Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2021 г. N 11АП-19832/21 по делу N А65-23237/2021

г. Самара

24 декабря 2021 г.

А65-23237/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Бажана П.В. и Некрасовой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивенской А.А., с участием:

в судебное онлайн-заседание явились:

от УФАС по Республике Татарстан - Гаррапова Г.И., доверенность от 11.01.2021,

иные участники не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Алимова Айрата Наилевича на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 ноября 2021 года по делу N А65-23237/2021 (судья Хафизов И.А.), принятое

по заявлению Алимова Айрата Наилевича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан,

с участием в деле в качестве третьего лица - индивидуального предпринимателя Бурбах Елену Владимировну,

о признании незаконным решения от 08.09.2021 г., о взыскании судебных расходов,

УСТАНОВИЛ:

Алимов Айрат Наилевич, г.Набережные Челны обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным решения от 08.09.2021 г. об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона "О рекламе" по жалобе вх. N 9202/ж от 08.07.2021.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований привлечена - Индивидуальный предприниматель Бурбах Елена Владимировна, ИНН: 810300175264.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 ноября 2021 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе Алимов А.Н. просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу, в котором он просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители подателя жалобы и третьего лица участия не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Представитель антимонопольного органа, принимавшая участие в заседании онлайн, против удовлетворения жалобы возражала.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по РТ поступило обращение Алимова Айрата Наилевича (вх. N 9202/ж от 08.07.2021) по признакам нарушений Федерального закона от 13 марта 2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе").

Решением УФАС по РТ от 08.09.2021 г. (письмо от 08.09.2021 г. N ВЧ-08/11381) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства было отказано.

Не согласившись отказом антимонопольного органа в возбуждении дела, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований. Суд первой инстанции правомерно сослался на следующие доводы и установленные по делу обстоятельства.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. N 1922 (далее - Правила).

В силу пункта 17 Правил Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

В соответствии с пунктом 20 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 21 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон N 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Как следует из материалов дела, заявитель сообщил в Управление о том, что на 07.07.2021 в 11 ч. 54 м. его сотовый номер телефона был получен входящий звонок с номера телефона +79344099573 от "Центра Финансовых Программ" с какой-то информацией для него. Заявитель также указал, что согласия данному центру на обработку (использование) его персональных данных в целях получения рекламы, а также согласие на получение от них рекламы по сетям электросвязи (в том числе по телефону) не давал, в связи, с чем просил управление провести проверку и в случаях выявления признаков административного правонарушения привлечь виновных лиц к административной ответственности.

При рассмотрении обращения Управлением установлено, что в адрес заявителя 07.07.2021 в 11:54 поступил звонок с абонентского номера +7-937-409-95-73 с тексом:

-Алло. Алло.

-Добрый день! Добрый день!

- Здравствуйте, кто это?

- Меня зовут Ольга, специалист центра финансовых программ, Айрат Наилевич, для Вас есть информация, это займет минуту Вашего времени, озвучу Вам, послушаете минуту всего?

- Подождите, откуда у вас мои...

- Озвучу?

- Откуда у вас мои персональные данные?

- Какие персональные данные, имя и отчество?

- И телефон!

- У нас в паспортных данных имеются".

Гражданин прервал разговор.

В материалы дела представлена аудиозапись "рекламного" звонка.

Согласно ответу ПАО "Мегафон" телефонный номер принадлежит - ИП Буториной С.С. (ИНН 810300175264, ОГРНИП 314 583 607 900 045) (л.д.31).

Между тем, управлением установлено, что указанные в ответе ПАО "Мегафон" данные ИНН 810300175264, ОГРНИП 314583607900045 принадлежат ИП Бурбах Елене Владимировне.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе - рекламой признается информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из определения рекламы, содержащегося в ст. 3 Закона о рекламе, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

-быть распространенной любым способом, в любой форме;

-быть адресованной неопределенному кругу лиц;

-быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками, то Закон о рекламе устанавливает определенные требования к рекламе именно как к информации, к ее содержанию.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено, что отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. В частности, спорный телефонный разговор не содержит каких-либо сведений об объекте рекламирования, что подтверждается самим обращением, из которого следует, что поступил звонок "с какой-то информацией для меня".

Из анализа поступившего звонка управление пришло к выводу, что существо разговора сводится к установлению обстоятельств, вследствие которых звонившему стали известны персональные данные заявителя обращения.

Как следует из телефонного разговора, непосредственно сама информация до гражданина не была доведена (озвучена).

В рассматриваемом случае отсутствует обязательный для рекламы признак - её направленность неопределенному кругу лиц. Звонок был персонифицированным, поскольку содержится обращение к конкретному лицу, владельцу абонентского номера (заявителю), с которым у ПАО "ВымпелКом" заключен договор об оказании услуг связи.

Из содержания беседы следует, что звонивший, сначала представляется (называет свое имя, должность, место работы). Далее сообщает о наличии информации для абонента и спрашивает разрешения ее озвучить. При этом обращается конкретно абоненту, называя его по имени и отчеству. Однако, само информационное сообщение в спорной телефонной беседе не озвучивается, информация рекламного характера в телефонном разговоре до абонента не доводится.

Таким образом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что в данном случае отсутствуют признаки нарушения закона о рекламе, поскольку изложенный в обращении заявителя диалог (разговор) и содержание слов звонившего не отвечают критериям и признакам рекламы. В данном случае присутствует факт звонка абоненту и факт предложения абоненту озвучить информацию, но никак не факт распространения (доведения до абонента) информации рекламного характера.

Согласно описанным выше разъяснениям Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламараспространителя.

В данном случае, из содержания разговора следует о намерении звонившего получить предварительное согласие абонента на получение информации по телефону. Далее, звонивший не совершает никаких действий связанных с озвучиванием информации.

Оценив в совокупности, установленные по делу обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что поскольку непосредственно информация оператором не была озвучена, то даже при осуществлении телефонного звонка Алимову А.Н. наличие факта распространения информации, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижении на рынке, антимонопольным органом правомерно не установлено.

Соответственно, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу об отсутствии нарушений Закона о рекламе. С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Доводы заявителя, которые изложены им в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о наличии оснований возбудить дело об административном правонарушении по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - заявителя по делу.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 19 ноября 2021 года по делу N А65-23237/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

П.В. Бажан Е.Н. Некрасова