Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2021 г. N 09АП-76803/21 по делу N А40-156848/2021

г. Москва

27 декабря 2021 г.

Дело N А40-156848/21

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "КАМАПРОМКАБЕЛЬ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.10.2021 по делу N А40-156848/21

по заявлению ПАО "РОССИЙСКИЕ СЕТИ" (ИНН: 7728662669)

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "РТС-ТЕНДЕР" (ИНН: 7710357167);

2) ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ "КАМАПРОМКАБЕЛЬ" (ИНН: 5902043266)

о признании незаконным Решение и предписание

при участии:

от заявителя:	Гаджиев А.Г. по доверенности от 22.07.2020;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.Никулина Ю.А. по доверенности от 28.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Россети" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 02.06.2021 по делу N 223-ФЗ-288/21 по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТД Камапромкабель" (далее - ООО "ТД Камапромкабель") на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2021 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ООО "ТД Камапромкабель" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "ТД Камапромкабель" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч.ч. 3, 5 ст.158 АПК РФ в отсутствие представителей антимонопольного органа и ООО "РТС-ТЕНДЕР".

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке ст.18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно материалам дела, заявителем (заказчик) в рамках Закона о закупках был проведен конкурс в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку провода СИП до 35 кВ в 2021-2022 для нужд ПАО "Россети Сибирь", ОАО "МРСК Урала", АО "Россети Тюмень".

ООО "ТД Камапромкабель" обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой от 02.04.2021 на неправомерные действия (бездействие) заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 02.06.2021 о признании общества нарушившим положения Закона о закупках.

Во исполнение решения от 02.06.2021 обществу выдано предписание от 02.06.2021 об устранении выявленных нарушений.

Как следует из материалов дела, при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы ООО "ТД Камапромкабель".

По итогам рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа было принято решение от 16.04.2021, согласно которому в действиях заказчика выявлены нарушения ч.6 ст.3 Закона о закупках, выразившееся в неправомерно отказе ООО "ТД Камапромкабель" в допуске к участию в конкурсе.

Также, в соответствии с решением от 16.04.2021 заказчику было выдано обязательное для исполнения предписание от 16.04.2021, направленное на устранение выявленных нарушений, в том числе, о необходимости пересмотреть заявки участников конкурса в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупке, принятым комиссией антимонопольного органа решением от 16.04.2021.

Вместе с тем, комиссией антимонопольного органа установлено, что предписание и решение от 16.04.2021 заказчиком в срок не исполнены.

Не согласившись с решением и предписанием от 02.06.2021, заказчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования участниками закупки действий (бездействия) заказчика, установленной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция приведена также в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223- ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018 г.) (далее - Обзор судебной практики ВС РФ от 16.05.2018).

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо предусмотрен в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Норма ч. 10 ст. 3 Закона о закупках носит императивный характер, а приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. Соответственно, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы Закона о закупках.

В своей жалобе от 02.04.2021, ООО "ТД Камапромкабель", по результатам рассмотрения которой вынесено обжалуемое решение, не содержалось ни одного из оснований (нарушений процедуры закупки), предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, не раскрывалось, какие именно требования Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки нарушены заявителем, по мнению ООО "ТД Камапромкабель".

Единственным доводом жалобы ООО "ТД Камапромкабель" являлось указание на неисполнение заказчиком предписания ФАС России от 16.04.2021 по делу N 223-ФЗ-178/21, что не предусмотрено ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве основания для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольном органе.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, оспариваемое решение антимонопольного органа от 02.06.2021 по делу N 223-ФЗ-288/21 является незаконным, поскольку антимонопольный орган не имел полномочий на рассмотрение жалобы ООО "ТД Камапромкабель" в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу N А27- 24989/2015, в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 24.10.2019 N Ф05-17467/2019 по делу N А40-255518/2018, от 04.05.2017 N Ф05-3289/2017 по делу N А40-78554/16-93-676.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Как указано выше, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо предусмотрен в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках. Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона о закупках.

Антимонопольный орган посчитал наличие в жалобе указаний на неисполнение заказчиком ранее вынесенного предписания от 16.04.2021 по делу N 223ФЗ178/21, самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению, в связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу, что жалоба подлежит рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Однако данный вывод антимонопольного органа является неправомерным по следующим основаниям.

Вопросы неисполнения предписаний антимонопольного органа и соответствующие им обращения не подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно правовой позиции Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 02.10.2017 по делу N А50- 9299/2016, в силу установленных главой I Конституции РФ основ конституционного строя, полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

Существенным моментом в вопросах реализации антимонопольным органом соответствующих полномочий по выявлению в действиях заказчика признаков нарушения закона является определение надлежащей процедуры рассмотрения поступившего обращения, исходя из характера и сферы обжалуемых нарушений.

Таким образом, в соответствии с указанной позицией Верховного Суда РФ рассмотрение обращения/заявления/жалобы антимонопольным органом должно осуществляться в надлежащих административных процедурах, а не следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа.

Полномочия антимонопольного органа в сфере контроля за соблюдением требований закона об исполнении предписания (об обязании его исполнения) подлежат реализации посредством процедур, предусмотренных законодательством об административных правонарушениях, с учетом процессуальных гарантий защиты, что исключает рассмотрение заявления ООО "ТД Камапромкабель", как жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Действующим законодательством императивно установлен порядок разрешения вопроса о неисполнении предписаний антимонопольных органов, выданных по результатам рассмотрения жалоб на закупочную деятельность.

Так, п. 7 ст. 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за неисполнение предписания антимонопольного органа, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы на закупочную процедуру.

Процессуальные вопросы разрешения обстоятельств об исполнении/неисполнении предписаний установлены разделом 4 КоАП РФ.

Ст. 18.1 Закона о защите конкуренции данные вопросы не регулируются.

Между тем, антимонопольный орган вопреки законодательному регулированию произвольно распространил полномочия, предоставленные ему ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по рассмотрению жалоб на нарушения порядка организации и проведения закупок, на иную сферу регулирования - выявления нарушений законодательства об административных правонарушениях, Закона о защите конкуренции.

При поступлении обращения, содержащего сведения о неисполнении предписания, антимонопольный орган обязан был правильно оценить предмет обращения и был вправе (при наличии признаков административного правонарушения) передать обращение уполномоченному должностному лицу.

Однако оснований для рассмотрения заявления ООО "ТД Камапромкабель" как жалобы по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и выявления по итогам его рассмотрения в действиях заказчика нарушений действующего законодательства у антимонопольного органа не имелось.

Рассмотрение вопроса неисполнения предписания и правовая квалификация действий заказчика находятся в сфере исключительных полномочий должностного лица, в чью компетенцию входит вынесение определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведение административного расследования (ст. 28.7 КоАП РФ).

Комиссия антимонопольного органа, созданная для рассмотрения жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, такими полномочиями не обладает.

Таким образом, в рамках разрешения вопросов об исполнении предписаний и решений антимонопольные органы вправе только рассмотреть дело об административном правонарушении либо обратиться в суд с соответствующим иском.

Вопросы неисполнения предписания Законом о закупках не регулируются и соответственно не могут быть предметом жалоб по ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Вопреки этому, комиссия антимонопольного органа не только рассмотрела обращение на неисполнение предписания от 16.04.2021 по делу N 223-ФЗ-178/21, признав жалобу обоснованной, но и дала правовую квалификацию поведения заказчика в решении как нарушения действующего законодательства, в том числе положений Закона о защите конкуренции.

Указанная позиция отражена в п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

В связи с изложенным оспариваемое решение является незаконным как принятое антимонопольным органом в ненадлежащей процедуре и в отсутствие полномочий.

Правовая позиция о невозможности произвольного рассмотрения жалобы на неисполнение ранее выданного предписания подтверждается также постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.11.2017 N А40-181373/15.

Антимонопольный орган вне доводов жалобы провел проверку по иным вопросам и установил нарушения, указанные в резолютивной части оспариваемого решения.

Поскольку материалы дела подтверждают правовую позицию заявителя, суд первой инстанции правомерно счел требования обоснованными и подлежащими удовлетворению, а решение антимонопольного органа и выданного на его основании предписание незаконными.

Довод, изложенный в апелляционной жалобе о том, что жалоба ООО "ТД Камапромкабель" от 24.05.2021, послужившая основанием для принятия решения и предписания антимонопольного органа от 02.06.2021, касалась не самого факта неисполнения заявителем решения и предписания антимонопольного органа от 12.04.2021, а наличием новых нарушений, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В оспариваемом решении и предписании не сказано ничего про жалобу от 24.05.2021, речь идет о жалобе, поданной ООО "ТД Камапромкабель" от 02.04.2021.

Заявленный довод не подтверждается материалами дела.

Нарушения положений Закона о закупках в действиях заявителя отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения суда первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2021 по делу N А40-156848/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина