Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2022 г. N 09АП-84280/21 по делу N А40-218071/2018

12 января 2022 г.

дело N А40-218071/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2021 г. (резолютивная часть от 01.10.2021 г.) и дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 (резолютивная часть от 26.11.2021) по делу N А40-218071/18

по иску АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" (ИНН 7709022737) к ООО "Альянс" (ИНН: 7723840082)

третьи лица: АО "Мосинжпроект"; ГУП "Московский Метрополитен" о взыскании и по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мешков П.А. по доверенности от 23.09.2021,

от ответчика: Литовка О.Ю. по доверенности от 15.12.2021,

от третьего лица: 1)не явился, извещен, 2)Бушуева Ю.С. по доверенности от 07.09.2021

УСТАНОВИЛ:

АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "Альянс" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании 18 737 918 руб. 96 коп. неустойки по договору N 430-09/2017 от 25.09.2017 г.

Подрядчиком предъявлен встречный иск о взыскании 14.901.042 руб. 86 коп. задолженности, 2.841.572 руб. 62 коп. процентов, процентов начисленных на сумму задолженности в размере 14.901.042 руб. 86 коп. за период с 03.02.2021 г. по дату фактической оплаты, рассчитанный по ключевой ставке ЦБ РФ в соответствующие периоды, а также о признании недействительным п. 11.5.6. договора N 430-09/2017 от 25.09.2017 г. с учетом уточнений, принятых в порядке ст.49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.10.2021 г., изготовленным в полном объеме 18.10.2021 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "Альянс" в пользу АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" 10 000 000 руб. 00 коп. неустойки и 169 250 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины. В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 суд взыскал с ООО "Альянс" в пользу АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" 282.100 руб. 00 коп. расходов за проведение экспертизы, 1.088 руб. 37 коп. почтовых расходов.

Не согласившись с решением и дополнительным решением, Ответчик подал апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своих жалоб поддержал, Истец и третье лицо по ним возражали, неявившееся третье лицо уведомлено о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения и дополнительного решения суда первой инстанции, полагает их подлежащими оставлению без изменения.

Установлено, что 25.09.2017 г. между АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" (подрядчик) и ООО "Альянс" (субподрядчик) заключен договор на выполнение подрядных работ в рамках строительства участка Третьего пересадочного контура от станции "Деловой Центр" до станции "Нижняя Масловка" N 430-09/2017.

В соответствии с п.п. 5.1, 5.4 договора и Приложением N 1 к договору "График производства работ" (в ред. дополнительного соглашения N 4 от 22.12.2017 г.) субподрядчик обязался выполнить поэтапно следующие работы:

- п.1 перегон от ст. Петровский Парк до ст. Ходынское Поле ПК144+72,558 МВУ электрооборудование и электроосвещение - 30.01.2018 г.;

- п.2 перегон от ст. Петровский Парк до ст. Ходынское Поле ПК144+72,558 Венткамера ВШ1232 - 30.01.2018;

- п.3 перегон от ст. Петровский Парк до ст. Ходынское Поле ПК145+00, 00 Кладовая службы пути Сбойка Электрооборудование и освещение - 30.01.2018 г.;

- п.4 МВУ на ПК144+ 72,558 Электрообогрев труб водоотвода - 30.0].2018 г.;

- п.5 перегон от ст. Петровский Парк до ст. Ходынское Поле МВУ на ПК144+ 72,558 Электрообогрев труб водоотвода - 30.01.2018 г.;

- п.6 Венткамера 1223 на ПК77 Освещение - 30.01.2018 г.;

- п.7 Электрооборудование Венткамера 1223 на ПК77 Дополнительные работы по монтажу электрооборудования венткамеры 1223 на ПК77 Перегон от ст. "Шелепиха" до ст. "ДеловоЙ Центр" - 30.01.2018 г.;

- п.8 приобретение и монтаж оборудования локальный сети ИВЦ на ст. "Петровский Парк" - 30.01.2018 г.;

- п.9 Перегон от ст. "Хорошевская" до конца строительства I этапа ПК116/116"+89,150 Венткамера Венткиоск Отопление и вентиляция - 02.02.2018 г.;

- п.10 тупики за ст. Хорошевская насосная пожаротушения Отопление и вентиляция - 02.02.2018 г.;

- п.11 Перегон от ст. "Хорошевская" до конца строительства I этапа ПК116'/116" +89, 150 Венткамера Водопровод водоотвод - 02.02.2018 г.;

- п.12 Перегон от ст. "Хорошевская" до конца строительства I этапа Электрооборудование и освещение притоннельных сооружений ВОУ (основная) - 02.02.2018 г.;

- п. 13 Перегон от ст. "Хорошевская" до конца строительства I этапа строительства Венткамера 1229 Электрооборудование и освещение притоннельных сооружений - 02.02.2018 г.;

- п.14 тупики за ст. "Хорошевская" ВОУ (ПК1167116"+83,740) Отопление Вентиляция - 02.02.2018 г.;

- п.15 тупики перед ст. "Хорошевская" ВОУ (ПК116,116+83,740) Водопровод водоотвод - 02.02.2018 г.;

- п.16 вентсбойка с вентиляторами на ПК118+30 Кладовые службы пути Электрооборудование и электроосвещение - 02.02.2018 г.;

- п.17 вентсбойка с вентиляторами на ПК118+30 - 02.02.2018 г.;

- п.18 Перегон ст. "Хорошевская" - ст. "Шелепиха" вентсбойка с вентиляторами на ПК118+30 Водопровод водоотвод - 02.02.2018 г.;

- п.19 Перегон ст. "Хорошевская" - ст. "Шелепиха" Кладовая службы пути на ПК118+30 Отопление Вентиляция - 02.02.2018 г.;

- п.20 Перегон от ст. "Хорошевская" до конца строительства I этапа Участок от ПК116/116-88,850 до ПК120+37,300 Водопровод, насосное оборудование ВОУ 02.02.2018 г.;

- п.21 Перегон от ст. "Хорошевская" до конца строительства I этапа Участок от ПК116/116-88,850 до ПК120+37,300 Водопровод - 02.02.2018 г.;

- п.22 Устройство водопровода и водоотвода Площадка N 7 Венткамера на ПК77+00 Перегон ст. "Шелепиха" - ст. "Деловой Центр" - 02.02.2018 г.;

- п.23 Устройство отопления и вентиляции Венткамера ВШ1223 на ПК77+00 Перегон ст. "Шелепиха" - ст. "Деловой Центр" - 02.02.2018 г.

Из положений ст.ст.702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору, подрядчик на основании ст.330 ГК РФ, в соответствии с п.11.5.6 договора начислил субподрядчику неустойку в размере 18 737 918 руб. 96 коп.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст. 330,331 ГК РФ).

В соответствии с п.11.5.6 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков контрольных точек (начала тили окончания этапов работ) подрядчик вправе потребовать от субподрядчика уплаты неустойки в размере 150 000, 00 руб. за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за датой контрольной точки.

Ответчик не представил доказательств нарушения истцом обязательств по договору (не передавались вовремя места производства работ, рабочая документация и давальческие материалы).

Письма, на которые ссылается ответчик (о непередаче полного комплекта РД N И-65/01-18 от 10.01.2018 г., о ненадлежащем исполнении подрядчиком своих обязательств N 07 от 21.03.2018 г., о необходимости устранить препятствия для выполнения работ N 11 от 04.04.2018 г., о недопустимости прокладки кабелей от 06.11.2018 г., о непредоставлении документации от 21.03.2018 г.) истцу не передавались. Ответчиком представлено письмо N И-53/12-17 от 01.12.2017 г. на имя заместителя генерального директора Кулакова В.Н., в котором указывает, что ему не переданы документы к давальческим материалам.

Однако, все письма должны направляться на имя генерального директора, так как именно он является единоличным исполнительным органом юридического лица и своего заместителя на получение писем не уполномочивал.

Ответчиком в материалы дела представлены письмо N И-49/11-17 от 16.11.2017 г. на имя руководителя проекта Урсова С.В., служебная записка NИ-80/02-18 от 21.02.2018 г. на имя главного энергетика Страха Б.В., которые также не были направлена на имя единоличного исполнительного органа.

В письме N И-80/02-18 от 21.02.2018 г. субподрядчик не указывает, что разукомплектование вентиляционного оборудования повлекло невозможность монтажа электрооборудования и освещения.

Ответчиком не указано, по каким именно видам работ, в связи с каким именно неисполнением истцом своих обязательств и на какой именно срок должна была сдвинуться дата окончания работ.

Кроме того, ответчик не представил в материалы дела доказательств реализации им права на приостановку выполнения работ, в случае наличия оснований для этого (п.8.10 договора).

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В свою очередь, препятствий для исполнения субподрядчиком обязанностей по договору не имелось, обратного ответчик не опроверг, доказательств этому не представил; уведомлений в адрес подрядчика о приостановке выполнения работ не направлял, дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ согласовано не было.

О том, что в проектной документации присутствуют недостатки субподрядчик уведомил подрядчика только письмом N И-77/02-18 от 05.02.2018 г.

Однако, вышеуказанное письмо было направлено уже после истечения сроков окончания работ и в отношении одного шифра РД одного этапа работ, что свидетельствует о том, что ранее у субподрядчика проблем, связанных с неисполнением подрядчиком своих обязательств, не возникало.

Согласно п.п.1-2 ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п.1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно п.11.5. договора в рамках осуществления строительного контроля подрядчик осуществляет контроль сроков выполнения субподрядчиком работ в следующем порядке: при составлении графика производства работ стороны согласовывают даты начала и окончания этапов работ - п. 11.5.1. договора.

В целях фиксирования факта прохождения Контрольной точки субподрядчик обязан в течение четырех календарных дней с даты начала/окончания работ по Контрольной точке согласно договору подготовить отчет о прохождении контрольной точки (по форме Приложения N 6 к договору) и направить приглашение подрядчику осмотра результата работ на предмет его соответствия требованиям Договора, либо осмотра результатов действий, связанных с началом осуществления предусмотренного Графиком производства работ этапа работ - п. 11.5.2. договора.

В зависимости от результатов проведенного осмотра подрядчик вправе либо утвердить отчет о прохождении контрольной точки, либо предоставить субподрядчику мотивированный отказ в утверждении отчета о прохождении контрольной точки - п.11.5.3. договора.

При этом, просрочка субподрядчика в отношении срока контрольной точки (начала и/или окончания этапов работ) наступает с предусмотренной в графике производства работ даты контрольной точки, в том числе в случае. если субподрядчик не направил отчет о прохождении контрольной точки и не осуществил вызов подрядчика для проведения осмотра.

Так, ответчик в случае наличия у него препятствий в выполнении работ, имел возможность направить истцу соответствующие отчеты о прохождении контрольных точек, в которых указать на невозможность завершения работ в установленный срок и на причины такого отставания.

Однако, ответчик действий, предусмотренных договором, не предпринял, отчеты о прохождении контрольных точек по форме установленной приложением N 6 к договору истцу не направлял и не вызывал его на соответствующий осмотр, что в силу п.11.5.6. договора является самостоятельным основанием для начисления неустойки за нарушение сроков прохождения контрольных точек.

Подрядчик указывает, что субподрядчик затягивал сроки сдачи работ, постоянно нарушал условия договора, не оформлял надлежащим образом документацию, необходимую для сдачи работ, не сообщал о проблемах, которые препятствовали выполнению работ.

Истец по встречному иску указывает, что у АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" имеет перед ООО "Альянс" задолженность по названному договору в размере 14.901.042 руб. 86 коп. стоимости работ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2019 г. судом назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Некоммерческому партнерству "Федерация Судебных Экспертов АНО "Центр Строительных Экспертиз".

Так, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- Определить объем, качество и стоимость фактически выполненных ООО "Альянс" по договору, указанных в следующих актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 21 001 042 руб. 86 коп., в том числе по 23 сметам.

- Если объем и качество не соответствует, то определить объем работ, выполненных ООО "Альянс" с надлежащим качеством с установлением стоимости, исходя из условий договора о порядке определения стоимости работ (п.п. 3.1, 3.2 договора).

- Установить возможна ли эксплуатация объектов "Московского метрополитена (станций метро, перегонов, оборудования вентиляции другого оборудования подключенного к электроснабжению за счет работ, выполненных субподрядчиком) введенных в эксплуатацию 26.02.2018 г., без результатов работ, которые указаны в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Согласно заключению экспертов Смета "Перегон от ст. Петровский Парк до ст. Ходынское Поле. ПК144+72.558.МВУ. Электрооборудование и электроосвещение. Этап 1". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 30.01.2018 на общую сумму 190 594,49 рублей по тп-25-ЭМ04.62;

Смета "Перегон от ст. Петровский парк до ст. Ходынское поле. ПК144-72.558 Венткамера В1111232". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 20.12.2017 на общую сумму 8 001 091,63 рублей по тп-25-ЭМ04.2,

Смета "Перегон от ст. Петровский парк до ст. Ходынское поле. ПК145+00.00. Кладовая служба пути. Сбойка. Электрооборудование и освещение". Акт выполненных работ по форме КС-2 от на общую сумму 140 505.58 рублей по тп-25-ЭМ04.3,

Смета "МВУ на ПК144+72,558. Электрообогрев труб водоотвода". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 30.01.2018 на общую сумму 668 439, 71 рублей по ТГ1-25-АЭМ4.7;

Смета "Перегон ст.Петровский Парк-ст. Ходынское Поле. МВУ на ПК 144+72.558. Электрообогрев труб водопровода Акт выполненных работ по форме КС-2 от 30.01.2018 на общую сумму 201 714,89 рублей по ТП-25-АЭМ4.7;

Смета "Венткамера 1223 на ПК77. Освещение". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 30.01.2018 на общую сумму 1 024 667,48 рублей по тп-36-Э03.4.4;

Смета "Электрооборудование. Этап 1.1 Венткамера 1223 на ПК77 На Дополнительные работы по монтажу электрооборудования венткамеры 1223 на ПК77. Перегон от ст. "Шелепиха" до ст. "Деловой центр"". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 30.01.2018 г. на общую сумму 2 755 69030 рублей по 1П-36-ЭМ2.3,

Смета "На приобретение и монтаж оборудования локальной сети ИВЦ на станции "Петровский парк". 1.1 этап строительства. Per. Х"42428-ТПК 1-4718-P-CCP5". Акт выполненных Работ по форме КС-2 от 30.01.2018 на общую сумму 646 431, 77 рублей по ТП-24-СС28;

Смета "Перегон от ст. Хорошевская до конца строительства I этапа. ПК1167116+89.150 Венткамера. Венткиоск. Отопление и вентиляция". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 02.02.2018 на общую сумму 1 986 215,83 рублей по ТП-29-ОВ.2;

Смета "Тупики за ст. Хорошевская. Насосная пожаротушения. Отопление и Вентиляция". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 02.02.2018 на общую сумму 89 606,20 рублей по ТН-29-ОВ.3,

Смета "Перегон от ст. Хорошевская до конца строительства I этапа. Пикет 150. Венткамера. Водопровод. Водоотвод". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 02.02.2018 на общую сумму 262 809,47 рублей по ТП29-ВК3;

Смета "Перегон от ст. "Хорошевская" до конца строительства этапа. Электрооборудование и освещение притоннельных сооружений. ВОУ (основная)". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 02.02.2018 на общую сумму 191 725, 72 рублей по ТП-29-ЭМ04.3;

Смета "Перегон от ст. Хорошевская до конца строительства 1 этап строительства. Венткамера 1229. Электрооборудование и освещение притоннельных сооружений". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 12.03.2018 на общую сумму 1 387 417,26 рублей по ТП-29-ЭМ4.2;

Смета "Тупики за ст. "Хорошевская". ВОУ (ПК1167116" + 83.470). Отопление. Вентиляция. Этап строительства Акт выполненных работ по форме КС-2 от 02.02.2018 на общую сумму 56 103, 71 рублей по ТП 28-ОВ4.3;

Смета "Тупики перед станцией "Хорошевская". ВОУ (ПК 116,116., +83,470). Водопровод. Водоотвод". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 02.02.2018 на общую сумму 2 225 148,93 рублей по ТП-28-ВК17;

Смета "на устройство отопления и вентиляции. Венткамера ВШ1223 на ПК77+00. Перегон ст. Шелепиха-ст. Деловой центр. этап". Акт выполненных работ по форме КС-2 от 02.02.2018 на общую сумму 1 172 879,89 рублей по ТП 36-80В72

При выявлении объемов фактически выполненных работ, выполненных в рамках Договора на выполнение подрядных работ N 430-09/2017 от 25.09.2017 г. основанных на данных визуально-инструментального обследования и анализа предоставленной исполнительной и технической документации выявлено, что объёмы фактически выполненных строительно-монтажных работ в большей части заявленных позиций не соответствуют объемам и видам работ, указанным в предоставленных актах выполненных работ (см. Приложение N 1).

Стоимость фактически выполненных работ в рамках строительства Третьего пересадочного контура от станции "Деловой центр" до станции "Нижняя Масловка" по договору N 430-09/2017 от 25 сентября 2017 года выполненных субподрядчиком - ООО "Альянс", является сумма итоговых значений по принятым работам из предъявленных актов выполненных работ, приведённых в Приложении N 1 и составляет: 6 499 516 рублей 65 коп.

На основании анализа представленной экспертам документации невозможно определить качество фактически выполненных строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Альянс" в рамках Договора N 43009/2017 от 25 сентября 2017 года, так как отсутствует какая-либо документация, касающаяся качества выполняемых ООО "Альянс" работ.

После выполнения работ, осуществляемых на объектах исследования силами субподрядчика ООО "Альянс", на Объектах на тех же участках, по тому же фронту работ осуществляли работы по доделки незавершенных ООО "Альянс" работ еще 4-е субподрядных организации, при этом каких-либо разграничительных ведомостей фактически выполненных работ заинтересованные стороны не составляли.

Таким образом после вмешательства в работы, выполняемые ООО "Альянс" определить качество фактически выполненных строительно-монтажных работ на основании визуально-инструментального обследования не представляется возможным.

В связи с тем, что фиксирование дефектов и недостатков в рамках договорных обязательств возложена на подрядчика АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" и им не была осуществлена должным образом, эксперты относят все фактически выполненные ООО "Альянс" работы (указанные в Приложении N 1) как соответствующие нормативным документам, действующим на территории РФ.

Строительно-монтажные работы, выполненные субподрядчиком ООО "Альянс" в рамках Договора N 430-09/2017 от 25 сентября 2017 года имели потребительскую ценность для подрядчика АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" и требовались для сдачи Объектов Московского метрополитена (станций метро, перегонов, оборудования вентиляции другого оборудования, подключенного к электроснабжению) в эксплуатацию, осуществленной в 26.02.2018году.

Согласно заключению экспертов стоимость фактически выполненных ООО "Альянс" составляет 6.499.516 руб. 65 коп.

Экспертами установлено, что из предоставленных ООО "Альянс": акта о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 30.01.2018 по шифру рабочей документации ТП25-ЭМО4.6 (п.1 графика производства работ) на сумму 190 594,49 руб. фактически выполнено работ на сумму 190 594,49 руб., акта о приемке выполненных работ (КС-2) N3 от 20.12.2017 по шифру рабочей документации ТП25-ЭМО4.2К (п.2 графика производства работ) на сумму 8 001 091,63 руб. фактически выполнено работ на сумму 6 091 463,29 руб., акта о приемке выполненных работ (КС-2) N3 от 30.01.2018 по шифру рабочей документации ТП25-АЭМ4.7 (п.4 графика производства работ) на сумму 668 439,71 руб. фактически выполнено работ на сумму 3 674,11 руб., акта о приемке выполненных работ (КС-2) N3 от 02.02.2018 по шифру рабочей документации ТП 36-80В.7 (п.23 графика производства работ) на сумму 1 172 879,89 руб. фактически выполнено работ на сумму 213 784,77 руб.

В акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 20.12.2017 по шифру рабочей документации ТП-25-ЭМО4.2К в позициях N 59 и 60 ООО "Альянс" указывает в качестве затраченного и подлежащего оплате материала: позиция N 59 - кабель силовой 2х2х0,5 в количестве 205 метров; - позиция N 60 - кабель силовой 19х2х0,5 в количестве 85 метров.

В Заключении экспертов указано на наличие смонтированного указанного кабеля в указанном объеме -лист 81 вторая и третья позиции сверху.

Однако, указанный кабель был оплачен в полном объеме ранее, что подтверждается Счетом ООО "Альянс" на оплату N 54 от 08.12.2017 и Платежным поручением АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" N 16171 от 20.12.2017.

Таким образом, по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 3 от 20.12.2017 по шифру рабочей документации ТП-25-ЭМО4.2К, с учетом заключения экспертов, подлежит оплате: 6 422 776.05 руб. (стоимость по заключению экспертов) - 574 300.35 руб. (стоимость оплаченного кабеля) + 115 799.82 руб. (увеличение на оплату труда) * 0,93 (понижающий коэффициент) = 5 546 776.23 руб.

В соответствии с абз.4 п.3.1. договора расчет стоимости работ ООО "Альянс" производится с применением понижающего коэффициента К=0,9З.

При расчете стоимости работ в двух актах о приемке выполненных работ и в Заключении экспертов понижающий коэффициент применен не был.

Итого общая стоимость фактически выполненных ООО "Альянс" и подлежащих оплате в соответствии с актами о приемке выполненных работ (КС-2) составляет: 190 594,49 руб. + 5 546 776.23 руб. + 3 416.91 руб. + 198 819.82 руб. = 5 939 607,45 руб.

Суд считает, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст.83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

О назначении по делу повторной экспертизы лица, участвующие в деле не ходатайствовали.

В соответствии с п. 3.3. договора ООО "Альянс" оплачивает АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" генподрядные услуги в размере от стоимости фактически выполненного объема работ и затрат по договору.

Стоимость генподрядных услуг от 5 939 607.45 руб. составляет 890 941,12 руб.

Итого за выполненные ООО "Альянс" работы подлежит оплате 5 939 607,45 руб. - 890 941,12 руб. = 5 048 666,33 руб.

Договор подряда прекратил свое действие на основании п.18.6 договора. Уведомление о расторжении договора было направлено АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" в ООО "Альянс" письмом N И-7238-18 от 10.12.2018 (РПО 11943530015594), получено адресатом 17.12.2018 г.

Прекращение договора подряда порождает необходимость соотнести взаимные представления сторон по этому договору и определить завершающую обязанность одной стороны в отношении другой (сальдо встречных обязательств). Сальдо определяется с учетом произведенного заказчиком авансирования, оказания встречных услуг по договору подряда, убытков, возникших у заказчика в связи с неисправностью подрядчика и т.д.

АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" в рамках исполнения договора перечислило ООО "Альянс" аванс в размере 6 100 000,00 руб., что подтверждается платежными поручениями N 14912 от 25.10.2017 г., N16102 от 11.12.2017 г., N662 от 07.02.2018 г. Получение аванса субподрядчик не отрицал.

Таким образом, сальдо встречных обязательств по договору составляет 1 051 333,67 руб. в пользу АО "Объединение "ИНГЕОКОМ": 6 100 000.00 руб. - 5 048 666,33 руб. = 1 051 333.67 руб.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 14.11.2017 г. N 306-ЭСП-5704, от 29.01.2018 г. N 304-ЭСП- 14946, от 12.03.2018 г. N 305-ЭС17-17564 и от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744 сальдирование представляет собой расчет итогового обязательства одной из сторон в рамках одного договора или в рамках единого обязательственного отношения (которое может быть оформлено в нескольких взаимосвязанных договорах между одними и теми же сторонами).

Учитывая изложенное, встречные исковые требования ООО "Альянс" о взыскании задолженности за выполненные работы являются неправомерными.

Также, в результате проведения экспертизы было установлено, что работы были выполнены по этапу, предусмотренному пунктом 1 графика производства работ, работы были выполнены частично по этапам, предусмотренным пунктами 2, 4, 23 графика производства работ, работы не были выполнены полностью по этапам, предусмотренным п.п. 3, 5 - 15 графика производства работ.

Работы, предусмотренные п.п.16-22 графика производства работ, не были предметом изучения экспертизы, так как ООО "Альянс" заявило об их невыполнении.

Таким образом, результатами судебно-строительной экспертизы было подтверждено нарушение ООО "Альянс" сроков окончания работ и невыполнение работ, в связи с чем исковое требование АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" о взыскании неустойки является правомерным.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 10 000 000 руб.

Суд апелляционной инстанции по доводам апелляционной жалобы не находит оснований полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

В апелляционной жалобе не приведены обстоятельства, которые, по мнению Заявителя апелляционной жалобы, влияют на размер подлежащей взысканию неустойки, но не учтены судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Условия Договора и фактические обстоятельства, характеризующие взаимоотношения сторон по его исполнению, свидетельствуют о том, что все примененные к Ответчику меры ответственности, за приведенные в первоначальном иске нарушения, подлежат ограничению суммой 10 000 000 руб.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что размер неустойки, взысканной судом первой инстанции, определен неправильно.

При этом полагая, что размер неустойки, установленный за нарушение обязательств по договору, является чрезмерно высокими, субподрядчик считает, п.11.5.6 договора является недействительным (ничтожным).

Согласно п.1 ст.166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (п.2 ст.168 ГК РФ).

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность (п.74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25)

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащегося в пункт 9 постановления от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании ст.10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по ст.169 ГК РФ.

В рассматриваемом случае предметом спора является требование о признании договора в части условия, устанавливающего ответственность стороны по договору, ничтожным, в связи с чем, согласно данным разъяснениям, правовым основанием такого иска является ст. 169 ГК РФ.

В силу данной нормы сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна и влечет последствия, установленные ст.167 Кодекса.

В качестве сделок, совершенных с указанной целью, могут быть квалифицированы сделки, которые нарушают основополагающие начала российского правопорядка, принципы общественной, политической и экономической организации общества, его нравственные устои. К названным сделкам могут быть отнесены, в частности, сделки, направленные на производство и отчуждение объектов, ограниченных в гражданском обороте (соответствующие виды оружия, боеприпасов, наркотических средств, другой продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан, и т.п.); сделки, направленные на изготовление, распространение литературы и иной продукции, пропагандирующей войну, национальную, расовую или религиозную вражду; сделки, направленные на изготовление или сбыт поддельных документов и ценных бумаг; сделки, нарушающие основы отношений между родителями и детьми (п.85 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25).

Пункт 11.5.6 договора, равно как и договор в целом, не были совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, а равно данная сделка не нарушает требований закона или иного правового акта и при этом не посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

Положение об установлении сторонами ответственности в рамках обязательственных правоотношений регламентировано ст.330 ГК РФ, является диспозитивным и определяется по усмотрению сторон правоотношения.

Доказательств того, что ООО "Альянс" не могло отказаться от заключения договора, что данный договор был ему навязан, и оно было вынуждено его заключить, что оно было ограничено в возможностях обсуждения и согласования условий договора, что им направлялось истцу предложение с иной редакцией п. 11.5.6. договора, ответчиком в материалы дела не представлено.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных встречных исковых требований.

ООО "Альянс" в апелляционной жалобе утверждает, что Договором не предусмотрен перечень исполнительной документации, при этом ссылается на то, что неоднократно предоставляло всю необходимую исполнительную документацию при полном отсутствии каких-либо замечаний к такой исполнительной документации от АО "Объединение "ИНГЕОКОМ".

Данный довод ответчика подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку ООО "Альянс" не указывает в апелляционной жалобе ни реквизитов соответствующих писем о направлении исполнительной документации, ни номеров листов дела, хотя по утверждению ООО "Альянс" данные письма находятся в материалах дела.

В действительности же АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" письмом N И-257-18 от 19.01.2018 просило ООО "Альянс" предоставить исполнительную документацию.

Письмом N И-86/03-18 от 01.03.2017 ООО "Альянс" направило АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" график сдачи исполнительной документации по 20 этапам со сроком исполнения по 15.03.2018.

Письмом N И-1510-18 от 14.03.3018 АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" направило ООО "Альянс" замечания к предоставленной части исполнительной документации. В дальнейшем уже в ходе судебного разбирательства, в ноябре 2018 года, ООО "Альянс" направило в АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" исполнительную документацию, и АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" письмом N И-7102-18 от 03.12.2018 направило в ООО "Альянс" замечания к представленной исполнительной документации.

Также ООО "Альянс" утверждает, что у него было право вообще не сдавать исполнительную документацию в связи с тем, что АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" активно препятствовало ее комплектованию.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку ООО "Альянс" не делает ссылки на какой-либо нормативный правовой акт, предусматривающий вышеуказанное ООО "Альянс" право.

ООО "Альянс" в жалобе ссылается на то, что существует предусмотренный законом порядок, согласно которому нельзя поручить переделку работ какому-либо другому подрядчику, не доказав, что такая переделка требуется.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку ООО "Альянс" не делает ссылки на какой-либо нормативный правовой акт, предусматривающий вышеуказанный порядок, и не указывает в чём именно АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" его нарушило.

Одним из основных доводов ООО "Альянс" в пользу выполнения им работ в полном объеме является довод о том, что раз станции метро введены в эксплуатацию и используются по назначению, то значит все работы ООО "Альянс" выполнило.

Данный довод подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

По Договору ООО "Альянс" были переданы в работу 23 проекта со сроками окончания работ 30.01.2018 и 02.02.2018.

ООО "Альянс" утверждает, что выполнило работы в соответствии с указанными сроками.

Однако в ноябре 2018 года ООО "Альянс" направило в АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" письма N 384-СД от 06.11.2018 и N 405-СД от 26.11.2018, в которых отказывалось в одностороннем порядке от выполнения работ по 6 проектам в связи с отсутствием строительной готовности помещений и отсутствием проектно-сметной документации.

Таким образом, в ноябре 2018 года ООО "Альянс" не выполнило работы по 6 проектам, хотя станции метро к этому времени уже эксплуатировались. То есть станции метро могли эксплуатироваться без выполненных ООО "Альянс" работ и поэтому сама по себе такая эксплуатация не подтверждает, что ООО "Альянс" выполнило работы.

Доводы ООО "Альянс" о том, что никаких контрольных точек и промежуточных сроков выполнения работ, никаких этапов выполнения работ Договором и графиками не предусмотрено; из Договора никак не следует, что в Договоре понятия "этап работ" и "вид работ" можно отождествлять, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, в силу следующего.

В соответствии с п.5.4. Договора даты начала и окончания работ, в том числе даты начала и окончания отдельных этапов (видов) работ, определяются сторонами в графике производства работ, и их нарушение является основанием для предъявления штрафных санкций. То есть п.5.4. Договора прямо указывает, что "этап работ" и "вид работ" это одно и то же, а утверждение ООО "Альянс" является голословным.

При этом ООО "Альянс" ссылается на то, что оно якобы является слабой стороной договора.

Однако ООО "Альянс" не предоставило доказательств того, что оно не могло отказаться от заключения Договора, что данный Договор был ему навязан, и оно было вынуждено его заключить, что оно испытывало финансовые трудности и заключение Договора было вынужденной необходимостью, что оно было ограничено в возможностях обсуждения и согласования условий Договора, что им направлялось Истцу предложение с иной редакцией п. 11.5.6. Договора.

Также ООО "Альянс" зарегистрировано в 2012 году, видами его деятельности является строительство, генеральный директор, подписавший Договор, занимает должность с 2012 года.

Таким образом, ООО "Альянс" является профессионалом на строительном рынке, осознавало и понимало все условия договора и их возможные последствия.

При этом, как указано выше, в рамках рассмотрения дела судом была назначена судебная экспертиза.

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям, истцом на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы были внесены денежные средства в размере 282.100 руб.

Стоимость проведенной по делу экспертизы составляет 282.100 руб.

Согласно ст. 106 АПК РФ, к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Расходы за проведение судебной экспертизы в размере 282.100 руб. судом правильно отнесены на ответчика по первоначальному иску, поскольку экспертиза подтвердила обоснованность доводов истца по первоначальному иску и отказ в удовлетворении по встречному иску.

Поскольку данное заключение признано надлежащим доказательством расходы на экспертизу подлежат возмещению истцу за счет средств ответчика.

Вопреки доводам ответчика в решении Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2021 г. указано, что суд оценил заключение эксперта на основании ст.71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (ст.86 АПК РФ), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Исходя из положений ст. 178 АПК РФ, а также учитывая, что в материалах дела имеются доказательства понесения АО "Объединение "ИНГЕОКОМ" 1.088 руб. 37 коп. почтовых расходов, требования также являются правомерными.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2021 г. (резолютивная часть от 01.10.2021 г.) и дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.11.2021 (резолютивная часть от 26.11.2021) по делу N А40-218071/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина