Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2022 г. N 08АП-13737/21 по делу N А75-14594/2021

город Омск

12 января 2022 г.

Дело N А75-14594/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 28 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Усовой Ю.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-13737/2021, 08АП-13938/2021) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВ и С" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.10.2021 по делу N А75-14594/2021 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВ и С" (ОГРН 1038600506845, ИНН 8602230630, адрес: 628414, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Сургут, ул. Саянская, д. 16) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 27), при участии в деле в качестве заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, адрес: 123001, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11), о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВ и С" - Маначинский Петр Олегович по доверенности от 01.12.2021 сроком действия 1 год;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВ и С" (далее - ООО СК "ЮВ и С", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 23.12.2020 N 228 о привлечении к административной ответственности по делу об административном правонарушении N 086/04/4.32-1850/2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.08.2021 дело N А40-134125/21-148-718 направлено в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры для рассмотрения по подсудности.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.10.2021 по делу N А75-14594/2021 постановление Управления от 23.12.2020 N 228 по делу об административном правонарушении N 086/04/4.32-1850/2020 изменено, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 36 417 832 руб.

Арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), и отсутствии со стороны административного органа нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении. При этом суд посчитал, что имеются основания для снижения размера административного штрафа до 36 417 832 руб. (обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, суд признал то, что общество не являлось организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, а также то, что общество прекратило противоправное поведение).

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель не согласен с изменением оспариваемого постановления в части размера штрафа. По мнению антимонопольного органа, тот факт, что общество не являлось организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, не может являться обстоятельством, смягчающим административную ответственность.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд со своей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель настаивает на наличии оснований для освобождения общества от административной ответственности (подача заявления от 27.08.2019 и дополнения к заявлению от 26.09.2019 до вынесения антимонопольным органом решения от 20.12.2019 (в виде резолютивной части) по делу N 086/01/11-11/2019). Как указывает апеллянт, в материалах административного дела отсутствуют заявление общества от 27.08.2019 и дополнения к заявлению от 26.09.2019; судом первой инстанции не учтены еще два смягчающих ответственность обстоятельства (добровольное сообщение о совершенном правонарушении, оказание содействия Управлению в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении), а также то, что заявитель ранее не привлекался к административной ответственности за нарушение статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), что свидетельствует о необходимости снижения размера штрафа до 18 028 916 руб. Кроме того, по мнению подателя жалобы, имеются основания для снижения размера административного штрафа ниже низшего предела до 10 000 000 руб. (назначение штрафа в крупном размере может повлечь финансовую несостоятельность компании).

Отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО СК "ЮВ и С" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управлением в рамках исполнения письма ФАС России от 06.07.2018 N АЦ/51668/18 об усилении контроля за выявлением и пресечением картелей в сфере дорожного строительства проведен анализ полученных на основе данных из открытых источников закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд на содержание ремонт и строительство объектов дорожного хозяйства.

Обнаружив признаки нарушения антимонопольного законодательства, Управлением на основании части 12 статьи 44 Закона N 135-ФЗ издан приказ от 27.05.2019 N 85 о возбуждении дела N 086/01/11-11/2019 по признакам нарушения ООО СК "ЮВ и С", ООО "Ресайклинговые технологии", ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

Определением от 29.05.2019 дело N 086/01/11-11/2019 назначено к рассмотрению на 13.06.2020, ООО СК "ЮВ и С", ООО "Ресайклинговые технологии", ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" предложено представить нормативное правовое обоснование по доводам, изложенным в определении о назначении дела в срок до 10.06.2019.

Рассмотрение антимонопольного дела N 086/01/11-11/2019 неоднократно откладывалось, в связи с чем Управлением выносились соответствующие определения.

От ООО СК "ЮВ и С" 27.08.2019 поступило заявление N 02-6857 о заключении антиконкурентного соглашения с ООО "Ресайклинговые Технологии".

Аналогичное заявление 27.08.2019 поступило в Управление от ООО "Ресайклинговые Технологии" N 02- 6872.

От ООО СК "ЮВ и С" и от ООО "Ресайклинговые Технологии" 26.09.2019 поступили дополнения к заявлению о заключении незаконного соглашения. В указанных заявлениях и дополнениях к ним ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Ресайклинговые Технологии" признали факт заключения между ними устного соглашения о порядке проведения торгов на электронной площадке, изначальной целью которого была победа в торгах ООО СК "ЮВ и С" с минимальным понижением начальной максимальной цены контракта, вторым вариантом была победа ООО "Ресайклинговые Технологии" и выполнение работ ресурсами ООО СК "ЮВ и С"", но под налоговым режимом ООО "Ресайклинговые Технологии", применяющего упрощенную систему налогообложения, что снижает себестоимость работ. При этом ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Ресайклинговые Технологии" указали, что ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" не являлось участником указанного устного соглашения, после объявления этого лица победителем ООО СК "ЮВ и С" самостоятельно обратилось к ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" с предложением выполнить работы по субподряду.

Антимонопольный орган усмотрел в действиях ООО СК "ЮВ и С", ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" при участии в открытом аукционе N 0187300001717000446 нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, указав, что аналогичная модель поведения ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" прослеживалась во время участия в ином аукционе.

Управление пришло к выводу, что действия ООО СК "ЮВ и С", ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" в вышеуказанных аукционах направлены не на ведение конкурентной борьбы, антиконкурентное соглашение между указанными лицами осуществлялось как при проведении аукциона, так и после его проведения, реализация соглашения между тремя его участниками соответствовала интересам каждого участника.

Решением комиссии Управления от 13.01.2020 по делу N 086/01/11-11/2019 действия ООО СК "ЮВ и С", ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ при участии в открытом аукционе N 0187300001717000446; представителям ООО СК "ЮВ и С", ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" предложено явиться для дачи пояснений по факту нарушения, а также для подписания протокола об административном правонарушении по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. В указанном решении антимонопольный орган сделал вывод о непринятии заявлений ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Ресайклинговые технологии" о заключении антиконкурентного соглашения со ссылкой на примечания к статье 14.32 КоАП РФ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 13.01.2020 по делу N 086/01/11-11/2019, ООО СК "ЮВ и С" обратилось с жалобой на указанное решение в ФАС России.

Решением ФАС России от 31.03.2020 жалоба ООО СК "ЮВ и С" оставлена без удовлетворения.

Решение антимонопольного органа от 13.01.2020 по делу N 086/01/11-11/2019 обжаловано ООО СК "ЮВ и С" в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.02.2020 по делу N А75-5548/2020, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2020 и постановлением Арбитражным судом Западно-Сибирского округа от 27.04.2021, в удовлетворении требований ООО СК "ЮВ и С" о признании недействительным решения Управления от 13.01.2020 по делу N 086/01/11-11/2019 отказано. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.08.2021 ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" отказано в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Решение антимонопольного органа от 13.01.2020 по делу N 086/01/11-11/2019 послужило поводом для возбуждения в отношении ООО СК "ЮВ и С" дела об административном правонарушении N 086/04/14.32-1850/2020.

Антимонопольным органом 09.11.2020 в отношении ООО СК "ЮВ и С" составлен протокол N 201 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (том 2 л.д. 44-59).

По результатам рассмотрения материалов дела постановлением от 23.12.2020 ООО СК "ЮВ и С" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 54 626 748 руб. (том 1 л.д. 9-17).

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 23.12.2020 N 228 по делу N 086/01/11-1850/2020, ООО СК "ЮВ и С" обратилось с жалобой на указанное постановление в ФАС России.

Решением ФАС России от 11.06.2021 жалоба ООО СК "ЮВ и С" оставлена без удовлетворения (том 1 л.д. 18-23).

Не согласившись с постановлением антимонопольного органа от 23.12.2020 N 228, ООО СК "ЮВ и С" обратилось в суд с соответствующим требованием.

26.10.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Законом N 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства").

Факт нарушения ООО СК "ЮВ и С" совместно с ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" требований антимонопольного законодательства, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, путем заключения устного картельного соглашения, установлен решением Управления от 13.01.2020 по делу N 086/01/11-11/2019, законность которого подтверждена судебными актами по делу N А75-5548/2020.

При рассмотрении названного дела судами подтверждены выводы Управления о том, что устное картельное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах, было заключено и реализовано не только между ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО СК "ЮВ и С", но и охватывало поведение третьего участника соглашения - ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания"; аукционы, в которых принимали участие названные юридические лица, завершались с минимальным снижением цены контракта, что влекло взаимное получение экономической выгоды при заключении контрактов по наиболее высокой цене; модель поведения ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" состояла из повторяющихся действий в форме отказа от конкурентной борьбы путем подачи ценового предложения с минимальным шагом снижения, при этом победитель аукциона впоследствии в короткие сроки после заключения контракта заключал со вторым участником договор субподряда на те же самые работы; установлено получение ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" выгод от участия в устном соглашении путем получения прибыли от предложенной минимально сниженной цены контракта за вычетом стоимости субподрядных работ; установлены подача заявок и ценовых предложений ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Ресайклинговые технологии" с одного IP-адреса и признание названными лицами факта заключения устного антиконкурентного соглашения, направленного либо на победу ООО СК "ЮВ и С" при наименьшем снижении цены контракта, либо на победу ООО "Ресайклинговые технологии", несущего меньшую налоговую нагрузку, что привело к снижению себестоимости работ; в отношении аукционов, проведенных с участием иных лиц, зафиксировано значительное снижение начальной максимальной цены контракта.

Судами принято во внимание, что единая модель поведения наблюдалась при совместном участии указанных обществ также в аукционе N 0187300001718000014.

Реализация участниками антиконкурентного соглашения привела (могла привести) к фактическому поддержанию цен на торгах, что свидетельствует об устранении состязательности и добросовестной конкуренции в вышеназванных закупках.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Обстоятельства нарушения ООО "Ресайклинговые технологии", ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" запретов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, установлены при рассмотрении арбитражными судами дела N А75-5548/2020, обществом в рамках рассмотрения настоящего дела не оспариваются.

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, в силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ является принятие комиссией Управления решения по делу N 086/01/11-11/2019, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, выразившийся в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суд первой инстанции о доказанности административным органом в действиях ООО СК "ЮВ и С" события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства, проявлению осмотрительности при соблюдении положений Закона N 135-ФЗ, что свидетельствует о его пренебрежительном отношении к требованиям публичного порядка.

Доказательств невозможности соблюдения обществом приведенных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт наличия в действиях ООО СК "ЮВ и С" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, является установленным.

Соблюдение процедуры и срока привлечения к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом первой инстанции и заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается.

Довод общества о наличии оснований для освобождения от административного наказания в соответствии с пунктом 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ обоснованно отклонен судом первой инстанции в силу следующих положений.

Согласно пункту 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 - 4, 6 и 7 статьи 14.32 КоАП РФ, при выполнении в совокупности следующих условий:

на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

Освобождению от административной ответственности подлежит лицо, первым выполнившее все условия, предусмотренные настоящим примечанием.

Таким образом, обязательным условием для применения пункта 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ является отсутствие у антимонопольного органа соответствующих сведений и документов о совершенном административном правонарушении.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что такие доказательства заявителем в материалы настоящего дела не представлены.

Из материалов дела следует, что ООО СК "ЮВ и С" направило в адрес Управления заявления от 27.08.2019 и дополнения к заявлению от 26.09.2019, содержащие признание в заключении незаконного соглашения с ООО "Ресайклинговые технологии" (том 2 л.д. 72, 82-84).

При рассмотрении дела N А75-5548/2021 арбитражные суды установили, что антимонопольным органом самостоятельно, до получения от ООО СК "ЮВ и С" заявления от 27.08.2019 и дополнения к заявлению от 26.09.2019, было установлено, что 15.11.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Администрацией Нефтеюганского района опубликовано извещение N 0187300001717000446 о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт автомобильной дороги "Подъездная автодорога к п. Усть-Юган, протяженностью 2,145 км", начальная (максимальная) цена контракта определена 182 089 160 руб.

На участие в аукционе подано шесть заявок: от ООО "ТрастМонтаж" (впоследствии заявка отозвана); от ООО "Торговый индустриальный сервис" (впоследствии заявка отозвана); от ООО "Ресайклинговые технологии"; от ООО СК "ЮВ и С"; от ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания"; от ООО Холдинговая компания "Трансстрой".

Заявки ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО СК "ЮВ и С" поданы 02.02.2018 с одного IP-адреса 92.42.161.90. Заявка от ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" подана 02.02.2018 с другого IP-адреса.

Ценовые предложения ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО СК "ЮВ и С" поданы также с одного IP-адреса 130.0.219.22.

Первое ценовое предложение на аукционе подано ООО СК "ЮВ и С" и составило 181 178 714 руб. 20 коп., то есть со снижением 0,5 процента от начальной максимальной цены контракта.

Второе ценовое предложение подано ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" и составило 180 268 268 руб. 40 коп., то есть со снижением на 1 процент от начальной максимальной цены контракта.

Впоследствии ценовые предложения подавались ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО Холдинговая компания "Трансстрой", последнее ценовое предложение ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО Холдинговая компания "Трансстрой" составило 163 794 048 руб. (89,9 процента от начальной максимальной цены контракта).

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 14.02.2018 N 0187300001717000446-3 заявки ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО Холдинговая компания "Трансстрой" признаны несоответствующими требованиям документации об аукционе в связи с непредставлением указанными лицами документов и информации, предусмотренных частью 5 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По результатам проведенного аукциона победителем закупки признано ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания", которое снизило начальную цену на 1 процент и больше ценовых предложений не подавало.

По результатам проведенного аукциона 26.02.2018 между ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" и МКУ "Управление капитального строительства и жилищно-коммунального комплекса Нефтеюганского района" заключен муниципальный контракт N 0187300001717000446-0055565-02 на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги "Подъездная автодорога к п. Усть-Юган", протяженностью 2,145 км", цена контракта составила 180 268 268 руб. 40 коп.

Также антимонопольный орган установил, что уже 12.03.2018 между ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" и ООО СК "ЮВ и С" заключен договор субподряда N 0055565-01/СУБ на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт автомобильной дороги "Подъездная автодорога к п. Усть- Юган", протяженностью 2,145 км", цена контракта составила 180 268 268 руб. 40 коп.

Антимонопольный орган установил, что заявки участников аукциона ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО СК "ЮВ и С" поданы 02.02.2018 с одного IPадреса 92.42.161.90. Ценовые предложения ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО СК "ЮВ и С" подавались с одного IP-адреса: 130.0.219.22. Указанный IP-адрес принадлежит ООО "Альфа-TEJI", с которым ООО СК "ЮВ и С" заключен договор на оказание услуг по передаче данных.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО СК "ЮВ и С" заключены договоры аренды недвижимых помещений, находящихся по адресам: г. Сургут, ул. Саянская, д. 16/1, сооружение 4; г. Сургут, ул. Саянская, д. 16, с одним и тем же арендодателем ООО "Технология".

Обнаружив признаки нарушения антимонопольного законодательства, Управлением 27.05.2019 на основании части 12 статьи 44 Закона N 135-ФЗ, то есть до поступления от ООО "Ресайклинговые технологии" и ООО СК "ЮВ и С" заявлений о заключении ими недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения возбуждено антимонопольное дело N 086/01/11- 11/2019.

В указанных заявлениях и дополнениях к ним, поданным до принятия решения по антимонопольному делу N 086/01/11-11/2019, ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Ресайклинговые Технологии" признали факт заключения между ними устного соглашения о порядке проведения торгов на электронной площадке, изначальной целью которого была победа в торгах ООО СК "ЮВ и С" с минимальным понижением начальной максимальной цены контракта, вторым вариантом была победа ООО "Ресайклинговые Технологии" и выполнение работ ресурсами ООО СК "ЮВ и С", но под налоговым режимом ООО "Ресайклинговые Технологии", применяющего упрощенную систему налогообложения, что снижает себестоимость работ.

При этом ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Ресайклинговые Технологии" указали, что ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" не являлось участником указанного устного соглашения, после объявления этого лица победителем ООО СК "ЮВ и С" самостоятельно обратилось к ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" с предложением выполнить работы по субподряду.

Таким образом, ООО СК "ЮВ и С" в своем заявлении от 27.08.2019 и дополнении к нему от 26.09.2019 сообщило только о заключении антиконкурентного соглашения с ООО "Ресайклинговые Технологии" при проведении торгов по извещению N 0187300001717000446, в то время как антимонопольный орган установил, что аналогичное поведение было допущено при проведении и иного аукциона в электронной форме (извещение N 0187300001718000014) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Инженерная подготовка территории микрорайона Коржавино (электрические сети. проезды, вертикальная планировка территории, сети водоснабжения) в гп.Пойсковский Нефтеюганского района. 1-й этап" с начальной максимальной ценой контракта 86 602 630 руб., на который было подано только два ценовых предложения от ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания". Первое ценовое предложение подано ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" и составило 86 169 616 руб. 85 коп., что ниже начальной максимальной цены контракта на 0,5 процента; второе ценовое предложение подано ООО СК "ЮВ и С" и составило 85 736 603 руб. 70 коп., что ниже начальной максимальной цены контракта на 1 процент.

После заключения заказчиком контракта с ООО СК "ЮВ и С" между ООО СК "ЮВ и С" и ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания" был заключен договор субподряда от 21.03.2018 на сумму 39 377 496 руб. 80 коп.

Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, ООО СК "ЮВ и С" в своем заявлении от 27.08.2019 и дополнении к нему от 26.09.2019 указало только часть сведений о заключенном устном картельном соглашении, которая была известна Управлению, отрицая при этом участие в этом картельном соглашении ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания", что было опровергнуто при рассмотрении дела N А75-5548/2020.

Поскольку основанием для освобождения лица от административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является совокупность обстоятельств, перечисленная в пункте 1 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в связи с недоказанностью заявителем того, что на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, и того, что представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения (картельного сговора между тремя участниками), в рассматриваемом случае оснований для освобождения заявителя от административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ не имеется.

Ссылка общества на отсутствие в материалах административного дела заявления общества от 27.08.2019 и дополнения к заявлению от 26.09.2019 отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку судом первой инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ оценены, в том числе, указанные заявления (том 2 л.д. 72, 82-84), сделан правомерный вывод об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности в соответствии с пунктом 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ в связи с тем, что ООО СК "ЮВ и С" в заявлении от 27.08.2019 и дополнении к нему от 26.09.2019 не сообщило об участии в картельном соглашении ООО "Западно-Сибирская Строительная Компания".

Санкция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч руб.

Согласно примечанию 6 к статье 14.32 КоАП РФ при определении в соответствии со статьей 14.32 КоАП РФ размера административного штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально стоимости предмета торгов за один год.

Проверив расчет суммы административного штрафа, произведенный Управлением в оспариваемом постановлении, суд первой инстанции признал его арифметически верным.

Как следует из оспариваемого постановления, обществу назначен штраф в размере 54 626 748 руб., без учета отягчающих и смягчающих вину обстоятельств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции посчитал, что имеются основания для снижения размера административного штрафа, определенного оспариваемым постановлением, до 36 417 832 руб., в связи с наличием обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Согласно пункту 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно пунктам 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

2) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольным органом при назначении административного наказания не учтены следующие смягчающие вину общества обстоятельства:

- ООО СК "ЮВ и С" не являлось организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

- ООО СК "ЮВ и С" добровольно прекратило противоправное поведение.

Доказательства, опровергающие указанные обстоятельства, административным органом в материалы дела не представлены.

Изложенный в апелляционной жалобе довод Управления о том, что не может являться обстоятельством, смягчающим административную ответственность, тот факт, что общество не являлось организатором ограничивающего конкуренцию соглашения, отклоняется судом апелляционной инстанции как основанный на неверном толковании норм материального права применительно к установленным фактическим обстоятельствам дела.

При этом каких-либо доводов и возражений относительно второго смягчающего ответственность обстоятельства (добровольное прекращение противоправного поведения) апелляционная жалоба Управления не содержит (статья 9 АПК РФ).

Между тем иные смягчающие вину обстоятельства, на которые ссылается заявитель, судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание, поскольку общество не сообщило добровольно в антимонопольный орган обо всех эпизодах и участниках антиконкурентного сговора и не оказало содействие антимонопольному органу в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении. Напротив, общество последовательно, в том числе в судебном порядке, оспаривало наличие картельного соглашения между тремя участниками сговора, утверждая, что такое соглашение заключено только между ним и ООО "Ресайклинговые Технологии".

Доводы ООО СК "ЮВ и С" о том, что правонарушение совершено впервые, отклоняются апелляционным судом, поскольку такое обстоятельство не поименовано в пунктах 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, судом применение данного обстоятельства в качестве смягчающего не усмотрено.

Таким образом, с учетом доказанности материалами дела двух вышеназванных смягчающих вину общества обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для снижения административного штрафа 36 417 832 руб. (54 626 748 - (9 104 458 х 2)).

Довод общества о необходимости применения положений статьи 4.1 КоАП РФ и снижения размера административного штрафа ниже низшего предела до 10 000 000 руб. отклоняется судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

Согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч руб.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

При этом установление возможности снижения штрафа в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ связывается не столько с отсутствием негативных последствий совершения правонарушения, сколько с исключительными обстоятельствами его совершения.

Характер совершенного заявителем правонарушения не обладает какими-либо особенностями, являющимися основанием для применения при назначении административного наказания в рассматриваемом случае правила, предусмотренного процитированной выше нормой.

Обществом в материалы настоящего дела не представлено доказательств, свидетельствующих об исключительности обстоятельств совершения правонарушения, выразившегося в заключении трехстороннего антиконкурентного соглашения.

Помимо этого в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о том, что взыскание штрафа в установленном судом размере повлечет для общества необратимые негативные последствия и, в том числе, может привести к невозможности осуществления хозяйственной деятельности.

Таким образом, доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

При таких обстоятельствах нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку данная категория дел государственной пошлиной не облагается. Ошибочно уплаченная ООО СК "ЮВ и С" государственная пошлина в связи с подачей настоящей жалобы подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.10.2021 по делу N А75-14594/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВ и С" из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку ПАО Сбербанк от 28.10.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков