Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2022 г. N 15АП-16438/21 по делу N А01-4/2021

город Ростов-на-Дону

12 января 2022 г.

дело N А01-4/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Каменцевой Ю.В.,

при участии:

от ООО "Альфа-Мед" посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания): представитель Журбенко С.Н. по доверенности от 10.02.2020, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея посредством информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания): представитель Жуков А.Г. по доверенности от 18.01.2021, паспорт,

рассмотрев в онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Мед"

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея

от 19.07.2021 по делу N А01-4/2021

по заявлению индивидуального предпринимателя Зубрицкой Анастасии Александровны; общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Мед"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея

при участии третьих лиц: индивидуального предпринимателя Киселева Александра Сергеевича; индивидуального предпринимателя Промысленко Григория Николаевича; индивидуального предпринимателя Русецкой Елены Анатольевны

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Зубрицкая Анастасия Александровна; (далее - ИП Зубрицкая А.А., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - управление, антимонопольный орган) от 30.09.2020 N 001/01/11 216/2020.

Определением от 18.01.2021 заявление принято судом к производству, делу присвоен номер А01 -4/2021.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 08.04.2021 к участию в деле к качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: индивидуальный предприниматель Киселев А.С., индивидуальный предприниматель Русецкая Е.В., индивидуальный предприниматель Промысленко Г.Н., ООО "Альфа-Мед".

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Мед" (далее - ООО "Альфа-Мед", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея от 30.09.2020 N 001/01/11 216/2020 определением от 18.01.2021 заявление принято судом к производству, делу присвоен номер А01-13/2021.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.03.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: индивидуальный предприниматель Киселев А.С., индивидуальный предприниматель Русецкая Е.В., индивидуальный предприниматель Промысленко Г.Н., индивидуальный предприниматель Зубрицкая А.А.

24.05.2021 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея обратилось с ходатайством об объединении в одно производство дел N А01-4/2021 и N А01-13/2021, для их совместного рассмотрения.

Определением от 25.05.2021 Арбитражный суд Республики Адыгея объединил дело N А01-4/2021 и дело N А01-13/2021 в одно производство для их совместного рассмотрения, присвоив объединённым исковым требованиям N А01-4/2021.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 19.07.2021 в удовлетворении требований ИП Зубрицкой А.А., ООО "Альфа-Мед" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея, о признании незаконным и отмене решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея от 30.09.2020 N 001/01/11 216/2020 отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Альфа-Мед" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение суда, удовлетворить заявленные требования.

Жалоба общества мотивирована тем, что выводы управления носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре ответчиков, который повлек за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Альфа-Мед" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея поступили ходатайства об участии представителей в онлайн судебном заседании.

Суд удовлетворил заявленные ходатайства об участии представителей ООО "Альфа-Мед" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея в онлайн судебном заседании.

От ООО "Альфа-Мед" поступило дополнение к апелляционной жалобе.

Суд протокольным определением приобщил дополнение к апелляционной жалобе к материалам дела.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея просил отложить судебное разбирательство для возможности ознакомления с поступившим дополнением к апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 22.12.2021 объявлялся перерыв до 29.12.2021 до 14 час. 45 мин.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

От ООО "Альфа-Мед" поступило дополнение к апелляционной жалобе.

Суд протокольным определением приобщил дополнение к апелляционной жалобе к материалам дела.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея поступило ходатайство о приобщении к материалам дела письма ООО "Альфа-Мед" о группе лиц, приложения к письму ИП Промысленко Г.Н. исх. N 35 от 10.08.2020, письма МРУ Росфинмониторинга по ЮФО о перечислении денежных средств ИП Киселеву А.С., пояснений по сроку проверки и выводам об отсутствии ущерба, причиненного бюджету действиями сторон.

Судебная коллегия протокольным определением приобщила представленные документы, учитывая разъяснения п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Представитель ООО "Альфа-Мед" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, В Адыгейское УФАС России поступило поручение заместителя руководителя ФАС России А.Ю. Цариковского от 25.02.2020 N АЦ/13869/20 "О направлении поручения" о рассмотрении действий ООО "Альфа-Мед" и ИП Киселева А.С., при участии в торгах на поставку медицинского оборудования, на предмет наличия признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В соответствии с поручением и приказом ФАС России от 01.08.2007 N 244 "Об утверждении правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган", ФАС России поручило Адыгейскому УФАС России рассмотреть указанные материалы, подготовить и направить соответствующие запросы, проанализировать рассматриваемые обстоятельства, в пределах сроков давности, предусмотренных законом, не ограничиваясь территорией Республики Адыгея.

Адыгейским УФАС России был проанализирован официальный сайт государственных закупок www.zakupki.gov.ru, а также запрошены сведения и информация, имеющиеся в распоряжении электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк АСТ" в отношении данных субъектов, за период с 01.05.2017.

По результатам проведенного анализа представленной информации, а также информации представленной Следственным комитетом Российской Федерации по Республике Адыгея и Управлением Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Адыгея были установлены еще четыре хозяйствующих субъекта: ИП Русецкая Е.А., ИП Промысленко Г.Н., ИП Зубрицкая А.А. и ООО "Шагди", действия которых имели признаки заключения соглашения (картеля), запрещенного антимонопольным законодательством, ограничивающего конкуренцию при участии в закупках, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

В результате рассмотрения всех материалов дела, а также обстоятельств, установленных в ходе проведенного анализа действий ответчиков, Комиссия Адыгейского УФАС России по рассмотрению дела N 001/01/11-216/2020 о нарушении антимонопольного законодательства решила:

Признать ООО "Альфа-Мед", ИП Киселева А.С., ИП Русецкую Е.А., ИП Промысленко Г.Н., ИП Зубрицкую А.А. нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для удовлетворения заявления и отмены оспариваемого решения Управления.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 29, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ, пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения арбитражным судом требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ).

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Согласно части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Исходя из содержания статьи 11 Закона о защите конкуренции при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

В пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

Соглашение хозяйствующих субъектов, направленное на установление или поддержание цен в связи с участием в торгах, в том числе нескольких, квалифицируется по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, являющемуся в данном случае специальной нормой по отношению к пункту 1 части 1 данной статьи (пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2).

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи.

Таким образом, для установления факта наличия антиконкурентного соглашения антимонопольный орган должен собрать доказательства, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

При этом, в силу части 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ положения названной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Перечень действий, подпадающих под понятие такого контроля, установлен частью 8 статьи 11 названного Закона.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом было установлено, что результат, имевший место при проведении указанных в решении торгов был невозможен в отсутствие взаимных договоренностей и информированности участников торгов. Такая договоренность могла быть достигнута исключительно до проведения торгов. Участники торгов, заключив указанное соглашение, реализовывали его в ходе торгов.

Антимонопольный орган установил, что ходе проведения торгов если участниками были только указанные участники, то они подавали по одному ценовому предложению, либо не подавали их вовсе. Отказ хозяйствующих субъектов от дальнейшей ценовой конкуренции в пользу друг друга на аукционах, приводил к незначительному снижению начальной максимальной цены контракта (в основном не более 1-2%).

При этом, при участии в торгах других участников, помимо ответчиков по делу, данные хозяйствующие субъекты подавали ценовые предложения активно конкурируя с другими хозяйствующими субъектами.

Как указано в приведенных в решении таблицах, при участии в торгах, при подаче заявок и ценовых предложений участниками использовался один IP-адрес.

IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Таким образом, использование лицами, находящимися по разным адресам, одного и того же IP-адреса для подачи заявок, и ценовых предложений, указывает на их взаимозависимость. Данное обстоятельство свидетельствует об использовании ответчиками единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

При этом как было установлено в ходе внеплановой проверки ООО "Альфа-Мед" доступ к сети Wi-Fi ООО "Альфа-Мед" по адресу: г. Краснодар, ул.Московская, 5 оф.118. защищен паролем, что в том числе опровергает объяснения ответчиков по делу о том, что один IP-адрес мог совпасть случайно, ввиду нахождения участников не в офисе ООО "Альфа-Мед", а по одному адресу, в одном здании.

Кроме того, управлением установлено нахождение ответчиков в родственных связях. В соответствии с представленными материалами ИП Промысленко Г.Н. является мужем директора ООО "Альфа Мед" Промысленко Ю.А., а ИП Киселев А.С. является отцом директора ООО "Альфа Мед" Промысленко Ю.А.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка ООО "Альфа-Мед" на часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции о допустимости подобных действий, так как положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на ответчиков, ввиду вхождения ООО "Альфа-Мед" ИП Промысленко Г.Н. и ИП Киселева А.С. в группу, так как директор ООО "Альфа Мед" Промысленко Ю.А., ИП Промысленко Г.Н. ИП Киселев А.С. являются родственниками и находятся под контролем одной семьи.

Вместе с тем, частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен закрытый перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при соблюдении которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Не один из данных хозяйствующих субъектов не распоряжается более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал другого юридического лица и не осуществляет функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, ООО "Альфа-Мед" ИП Промысленко Г.Н. и ИП Киселев А.С. не входят в группу лиц, которая была бы подконтрольна одному лицу.

Кроме того, в соответствии с Определением Верховного суда Российской Федерации по делу N А40-159280/2018 несмотря на заявления ответчиков о "семейном бизнесе" и представленный договор доверительного управления Верховный суд поддержал позицию антимонопольного органа о том, что "фактический" контроль, как и договоры доверительного управления, не свидетельствуют о переходе права распоряжения в понимании статьи 209 ГК РФ, а, следовательно, отсутствует состояние контроля в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управлением при принятии оспариваемого решения также были приняты во внимания сведения, поступившие из Следственного Комитета Российской Федерации по Республике Адыгея, Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Адыгея о наличии фактов нарушения антимонопольного законодательства в действиях ответчиков; объяснения ИП Киселева А.С. и ИП Промысленко Г.Н. о том, что заявки на участие в аукционах подавали либо они либо Промысленко Ю.А. - директор ООО "Альфа Мед"; информация Управления Федеральной службой по финансовому мониторингу о переводе ООО "Альфа-Мед" в адрес ИП Киселева А.С. (47,3 миллионов рублей).

Управлением также дана оценка представленному ИП Зубрицкой А.А. дистрибьюторскому договору, в котором говорится о допустимости использования помещения рабочего места, офисной оргтехники в офисе ООО "Альфа-Мед", что свидетельствует о возможности совместно принимать решения при участии в тех или иных аукционах.

Из объяснений начальника отдела продаж ООО "Альфа-Мед" Щербиной О.А., следует,что стороны использовали одни и те же технических устройств находящихся в офисе ООО "Альфа-Мед" по адресу: г.Краснодар, ул.Московская, 5 оф.118 для подачи заявок и ценовых предложений от ответчиков по делу N 001/01/11-216/2020, использовали электронные цифровые подписи на одном техническом устройстве в офисе ООО "Альфа-Мед", а также использовали печати ответчиков при подаче коммерческих предложений.

Как следует из объяснений, директором ООО "Альфа-Мед" Промысленко Ю.А. координировались действий Щербиной О.А. при проведении торгов для обеспечения победы в торгах попеременно одного из ответчиков в зависимости от нахождения денежных средств на счетах у данных лиц. Минимальное снижение начальной максимальной цены делалось для создания видимости конкурентной борьбы. Победителями становились вышеуказанные хозяйствующие субъекты попеременно, чтобы не вызвать подозрение о наличии сговора между указанными лицами.

Данное обстоятельство опровергает довод заявителя о недоказанности заключенного соглашения ввиду того, что все ответчики по делу в одном и том же аукционе одновременно участие не принимали.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия Адыгейского УФАС России пришла к выводу, что заявители по настоящему делу, являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами, во исполнение заключенного устного антиконкурентного соглашения в ходе проведения открытых аукционов отказались от самостоятельных действий и конкурентной борьбы с тем, чтобы получить право заключения контракта с минимальным снижением цены, что привело к поддержанию начальной цены контракта практически на максимальном уровне; заявители по настоящему делу рассматривали друг друга не в качестве конкурентов, а как партнеров, действия которых направлены на достижение взаимовыгодного результата; их поведение при проведении открытых аукционов ограничило состязательность между ними в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Судом первой инстанции также были рассмотрены доводы ИП Зубрицкой А.А. о том, что Комиссией Адыгейского УФАС России были допущены грубые процессуальные нарушения, так как правоохранительные органы Республики Адыгея неоднократно направляли запросы, которые содержали фактически установленные сведения о картельном сговоре и указания установить в действиях вышеуказанных лиц факт картельного сговора.

Однако ссылок на нормативные правовые документы свидетельствующих о процессуальных нарушениях, Заявителем не представлено, Адыгейское УФАС России при рассмотрении дела руководствовалось требованиями Закона о защите конкуренции и регламентом рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решение о нарушении антимонопольного законодательства было принято Комиссией антимонопольного органа.

Правонарушение, выразившееся в заключении соглашения, установлено антимонопольным органом на основании совокупности косвенных доказательств, перечисленных в Решении.

В соответствии с Приказом ФАС России от 08.08.2019 N 1073/19 "Об утверждении методических рекомендаций" в соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", под доходом применительно к статье 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство" следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов.

Аналогичная позиция изложена также в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 N 48 "О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности": "Под доходом для целей денежного возмещения признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате совершения преступления (без вычета произведенных расходов, в денежной (наличные, безналичные и электронные денежные средства в рублях и (или) в иностранной валюте) и (или) натуральной форме (движимое и недвижимое имущество, имущественные права, документарные и бездокументарные ценные бумаги и др.)".

При определении ущерба теоретически может быть применен любой метод, если он обоснован и разумен, а приоритетность метода должна быть продиктована обстоятельствами конкретного дела, количеством и характером располагаемых данных. С учетом того, что в рамках возбужденного уголовного дела по признакам ограничения конкуренции на сегодняшний день требуются особые подходы к установлению размера причиненного ущерба и их взаимосвязи вления размера ущерба (дохода) возможно назначение судебно-экономических экспертиз (например, судебно-бухгалтерскую, финансово-аналитическую).

На основании изложенного, суд первой инстанции признал правомерным вывод Адыгейского УФАС России о том, что цена заключенного контракта является доходом.

Судом первой инстанции рассмотрен и обоснованно отклонен довод ИП Зубрицкой А.А. о не оглашении объяснения Щербиной О.А., поскольку оно отобрано в рамках внеплановой проверки соблюдения ООО "Альфа-Мед" требований Закона о защите конкуренции.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции на основании вышеуказанных норм права пришел к обоснованному выводу о том, что в удовлетворении требований заявителя надлежит отказать.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, поддерживает вывод Управления о том, что ответчики по делу, являясь самостоятельными хозяйствующими субъектами, во исполнение заключенного устного антиконкурентного соглашения в ходе проведения открытых аукционов отказались от самостоятельных действий и конкурентной борьбы с тем, чтобы получить право заключения контракта с минимальным снижением цены, что привело к поддержанию начальной цены контракта практически на максимальном уровне; ответчики рассматривали друг друга не в качестве конкурентов, а как партнеров, действия которых направлены на достижение взаимовыгодного результата; поведение ответчиков при проведении открытых аукционов ограничило состязательность между ними в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.

Ссылки подателя жалобы на грубые процессуальные нарушения, допущенные УФАС, подлежат отклонению, поскольку не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Довод подателя жалобы о том, что одно лишь совпадение IP-адресов, не может служить безусловным доказательством о наличии у участников аукционов устного соглашения, целью которого является поддержание цены па торгах, также отклоняется апелляционным судом, поскольку является документально не подтвержденным, носит предполагаемый характер.

Такие обстоятельства, как совместная подготовка, использование идентичной модели поведения на торгах, исключающей конкурентную борьбу на аукционах, свидетельствует о наличии признаков заключения соглашения, между хозяйствующими субъектами, с целью поддержания цен на торгах, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры, совместная подготовка к торгам и совместное (скоординированное) в них участие, возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для участников соглашения цели.

Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга.

Следовательно, указанные действия со стороны хозяйствующих субъектов возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

Апелляционная коллегия также отклоняет довод подателя жалобы о том, что Управлением не был проведен анализ рынка.

Само же по себе несогласие заявителя с анализом рынка не свидетельствует о незаконности оспоренного решения, поскольку при рассмотрении дела в антимонопольном органе общества не представляли документальных опровержений, в том числе экономического содержания, которые исключали бы правильность сделанных названным органом выводов, изложенных как в оспариваемом акте, так и в анализе рынка.

В то же время, поведение участников в ходе заключения и исполнения картельного соглашения определяется их противоправным умыслом и такой же целью - извлечь преимущества из своего незаконного поведения, вступив в сговор, участвуя в торгах фиктивно, с целью выигрыша одного из участников.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что участники аукциона действовали самостоятельно.

Как правильно установлено судом первой инстанции, действия совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и свидетельствует о наличии в действиях заявителей согласованности.

Утверждение апеллянта о том, что заключение сторонами антиконкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах, а действия заявителей не преследовали обеспечения победы другому обществу и отказ от конкурентной борьбы между собой, судебной коллегией отклоняется как не подтвержденное материалами дела.

Суд первой инстанции верно указал, что обстоятельства дают основание полагать, что хозяйствующие субъекты-конкуренты еще до начала проведения электронных аукционов определили, кто из них станет победителем торгов и до какой величины они снизят начальную (максимальную) цену контракта.

Данное поведение свидетельствует о наличии договоренности, которая реализована с целью введения добросовестных участников аукциона в заблуждение и выведения их своими противоправными действиями из конкурентной борьбы. Полученные итоги приведенных аукционов вне сговора (взаимной информированности) заявителей невероятны, а исследованные и установленные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона по указанным лотам, и о том, что результат рассматриваемых лотов не возможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах.

Кроме того, апелляционным судом учтено, что поскольку сведения о наличии письменного соглашения между участниками антимонопольный орган не добыл, соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть и не должно быть документально подтверждено. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения, зафиксированная документально.

В данном случае, апелляционным судом учтено, что в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Судебная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителей.

Доводы заявителя апелляционной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 19.07.2021 по делу N А01-4/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.В. Пименов