Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2022 г. N 17АП-214/20 по делу N А50-5881/2018

г. Пермь

14 января 2022 г.

Дело N А50-5881/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 декабря 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 января 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мухаметдтновой Г.Н.,

судей Чепурченко О.Н., Чухманцева М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ахметовой А.М.,

при участии: от заявителя жалобы - конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Уралбилдинг" Плотников А.Н., действующий на основании определения Арбитражного суда Пермского края от 10.01.2020 по делу N А50-5881/2018, паспорт; Кузякина Е.В. представитель по доверенности от 05.01.2021, паспорт; от заявителя жалобы - кредитора Кардашова Бориса Борисовича: Лузина Е.А., доверенность от 04.10.2021, паспорт; от заявителя жалобы - кредитора общества с ограниченной ответственностью "УСТ": Мусинов Д.Н., доверенность от 10.02.2021, паспорт; от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности Лозы Сергея Николаевича: Лобанцев Д.А., доверенность от 12.11.2021, паспорт; от лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности Бесфамильного Михаила Александровича: Сергиенко Ю.А., доверенность от 23.11.2021, паспорт; лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности Специализированного застройщика "ОРСО Групп": Сергиенко Ю.А., доверенность от 11.01.2021, паспорт; от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего Плотникова Артура Николаевича, кредиторов Кардашова Бориса Борисовича, общества с ограниченной ответственностью "УСТ", общества с ограниченной ответственностью "Компаунд Живаго" на определение Арбитражного суда Пермского края от 23 сентября 2021 года об отказе в удовлетворении заявлений конкурсного управляющего Плотникова Артура Николаевича, общества с ограниченной ответственностью "УСТ" о привлечении контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности, вынесенное в рамках дела N А50-5881/2018

о признании общества с ограниченной ответственностью "Уралбилдинг" (ОГРН 1025900913422, ИНН 5904062063) несостоятельным (банкротом),

третьи лица: 1) Министерство строительства и архитектуры Пермского края, 2) общество с ограниченной ответственностью "Меркурий", 3) общество с ограниченной ответственностью "Орсо констракшн", 4) общество с ограниченной ответственностью "Стройкомпас",

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Пермского края от 22.06.2018 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "Калина-Строй" (далее - ООО "Калина-Строй") о признании общества с ограниченной ответственностью "Уралбилдинг" (далее - ООО "Уралбилдинг", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 06.09.2018 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Уйманов Денис Игоревич.

Соответствующие сведение опубликовано в газете "КоммерсантЪ" от 15.09.2018 N 168.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11.02.2019 ООО "Уралбилдинг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Уйманов Д.И.

Публикация о введении в отношении должника конкурсного производства произведена в газете "КоммерсантЪ" от 02.03.2019 N 38.

Определением арбитражного суда от 10.01.2020 Уйманов Д.И. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника; конкурсным управляющим ООО "Уралбилдинг" утвержден Плотников Артур Николаевич.

В рамках настоящего дела о банкротстве 29.04.2019 конкурсный управляющий должника Уйманов Д.И. (далее - конкурсный управляющий) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозы Сергея Николаевича (далее - Лоза С.Н.) и учредителя Югова Александра Григорьевича (далее - Югов А.Г.) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании с них солидарно денежных средств в размере 36 713 369,28 руб.

Определением арбитражного суда от 15.05.2019 заявление конкурсного управляющего о привлечении контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности принято к производству и назначено к рассмотрению в судебном заседании.

05.08.2019 один из конкурсных кредиторов должника - общество с ограниченной ответственностью "УСТ" (далее - ООО "УСТ") обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц Лозы С.Н., общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик "Орсо групп" (далее - ООО Специализированный застройщик "Орсо групп") и Бесфамильного Михаила Александровича (далее - Бесфамильный М.А.) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг"; признании доказанным наличия оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности и взыскании с них солидарно в пользу должника совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов, и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника, приостановлении производства по заявлению до завершения расчетов с кредиторами.

Определением арбитражного суда от 01.10.2019 заявление ООО "УСТ" принято к производству и назначено к совместному рассмотрению с заявлением конкурсного управляющего Уйманова Д.И. о привлечении контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности.

Определениями арбитражного суда от 01.10.2019, от 06.02.2020, от 06.03.2020 к участию в рассмотрении обособленного спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства и архитектуры Пермского края, общество с ограниченной ответственностью "Меркурий" (далее - ООО "Меркурий"), ООО "Орсо констракшн", общество с ограниченной ответственностью "Стройкомпас" (далее - ООО "Стройкомпас").

Определениями арбитражного суда от 06.03.2020 к участию в рассмотрении обособленного спора в порядке статьи 46 АПК РФ в качестве соответчиков привлечены директор и единственный участник ООО "Меркурий" Ерченко Дмитрий Валерьевич (далее - Ерченко Д.В.), директор и единственный участник ООО "Стройкомпас" Горелик Игорь Янкелевич (далее - Горелик И.Я.).

В дальнейшем, кредитор ООО "УСТ" уточнил заявленные требования, в связи с чем, просил привлечь ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Лозу С.Н., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг" и взыскать солидарно с ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н. в пользу должника 70% совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника; взыскать солидарно с ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. в пользу должника 30% совокупного размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся непогашенными по причине недостаточности имущества должника; признать доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. по обязательствам ООО "Уралбилдинг"; приостановить производство по заявлению до завершения расчетов с кредиторами.

Данное уточнение размера требований принято судом первой инстанции на основании статьи 49 АПК РФ.

До рассмотрения требований по существу конкурсный управляющий неоднократно уточнял свои требования, в результате чего окончательным предметом явились следующие требования:

- о привлечении бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозы С.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и взыскании с него денежных средств в размере 10 288 439 руб.;

- о привлечении учредителя ООО "Уралбилдинг" Югова А.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и взыскании с него денежных средств в размере 8 806 595,59 руб.;

- о привлечении бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозы С.Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве и приостановлении производства по заявлению в части взыскания с указанного лица денежных средств до формирования конкурсной массы и завершения расчетов с кредиторами.

Уточнение размера требований принято судом первой инстанции на основании статьи 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 21.07.2020 в удовлетворении требований ООО "УСТ" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Лозы С.Н., Бесфамильного М.А., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. полностью отказано. Этим же определением в порядке статьи 130 АПК РФ суд выделил в отдельное производство рассмотрение заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Лозы С.Н. и учредителя Югова А.Г.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 определение Арбитражного суда Пермского края от 21.07.2020 по делу N А50-5881/2018 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 22.03.2021 определение Арбитражного суда Пермского края от 21.07.2020 по делу N А50-5881/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2020 по тому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края.

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Пермского края от 23.09.2021 в удовлетворении заявлений конкурсного управляющего Плотникова А.Н. и кредитора ООО "УСТ" о привлечении к субсидиарной ответственности Лозы С.Н., Югова А.Г., ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. полностью отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, конкурсный управляющий Плотников А.Н., кредиторы Кардашов Борис Борисович (далее - Кардашов Б.Б.), ООО "УСТ", общество с ограниченной ответственностью "Компаунд Живаго" (далее - ООО "Компаунд Живаго") в лице конкурсного управляющего Гулака Ивана Николаевича обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе конкурсный управляющий Плотников А.Н., ссылаясь на нарушение судом норм права, в том числе статьей 66, 71 АПК РФ, просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные им требования удовлетворить. Считает, что каких-либо доказательств того, что Лоза С.Н. добросовестно рассчитывал на преодоление финансовых затруднений, выполнял разработанный экономически обоснованный план, в материалы дела представлено не было, равно как и не было представлено каких-либо доказательств того, что возникшие у должника финансовые затруднения носили временный, преодолимый характер. Отмечает, что в обоснование заявленных требований конкурсным управляющим было указано на дачу бывшим руководителем должника Лозой С.Н. распоряжений о проведении расчетов, минуя счета должника, что подтверждается приговором Свердловского районного суда города Перми от 29.10.2020 по делу N 1-504/2020, а также обстоятельствами взаимоотношений с ООО СЗ "Орсо Групп" о том, что данное лицо по распоряжениям Лозы С.Н. оплачивало расходы должника, минуя его расчетной счет, в счет исполнения договорных отношений между ООО "Уралбилдинг" и третьими лицами. Обращает внимание на то, что вступившим в законную силу приговором Свердловского районного суда города Перми от 29.10.2020 по делу N 1-504/2020 установлен факт умышленных действий Лозы С.Н., выразившихся в сокрытии денежных средств в момент обнаружения налоговой недоимки. Так, в ходе рассмотрения указанного уголовного дела судом общей юрисдикции было установлено, что, начиная с 27.06.2017, Лоза С.Н. имея умысел и, действуя вопреки нормам законодательства Российской Федерации, узнав о задолженности ООО "Уралбилдинг" перед налоговым органом реализовал преступный план по сокрытию поступающих (или тех, что должны были поступить) на расчетный счет должника денежных средств, для того, чтобы намеренно не уплачивать задолженность перед бюджетом, в связи с чем, она в дальнейшем многократно возросла. Полагает, что судом первой инстанции необоснованно не была дана оценка и не принят во внимание указанный выше приговор суда, при принятии обжалуемого определения данный документ полностью проигнорирован и не отражен в оспариваемом судебном акте. В данном случае, достоверно зная о существовании недоимки по налогам, умышленно осознавая фактический характер своих действий и их противозаконность, предвидя неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде непоступления денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации, и, как следствие, невозможность полного погашения требований кредиторов, Лоза С.Н. совершил преступные действия, а именно: финансовые операции с денежными средствами, подлежащими зачислению на расчетные счета ООО "Уралбилдинг" в порядке погашения задолженностей его контрагентов, минуя расчетные счета общества, к которым были выставлены инкассовые поручения. Таким образом, обстоятельства недобросовестности и определенного умысла (не допустить уплаты налогов, что само по себе указывает на отсутствие какого-либо экономического плана выхода их кризиса) в результате преступных действий Лозы С.Н. по выводу активов установлено вступившим в законную силу приговором суда. В этой связи, считает, что в материалы дела было представлено достаточно доказательств, подтверждающих, что действия, совершенные Лозой С.Н., повлекли неплатежеспособность должника, являлись предпосылкой к необходимости разрешения вопроса об обращении в суд с заявлением о признании ООО "Уралбилдинг" несостоятельным (банкротом), при этом, при наличии установленной приговором суда вины Лозы С.Н. в совершении вышеуказанных действий, неисполненных должником обязательств перед другими кредиторами в период как до принятия заявления о признании должника банкротом, так и после, нельзя признать обоснованным вывод суда о том, что Лоза С.Н. рассчитывал на преодоление финансового кризиса и реализовывал экономически обоснованный план. Кроме того, полагает необоснованным вывод суда о том, что наличие у ООО "Уралбилдинг" активов в виде дебиторской задолженности свидетельствует об отсутствии признаков неплатежеспособности, отмечая, что судом не учитывается, что реализация мер по принудительному взысканию дебиторской задолженности не является оперативным мероприятием, которое может обеспечить краткосрочное исполнение должниками своих обязательств. Обращает внимание на то, что самый крупный дебитор должника Акционерное общество "КапЖилСтрой" (далее - АО "КапЖилСтрой") находится в процедуре банкротства с середины 2017 года, что, по мнению конкурсного управляющего, само по себе свидетельствует об отсутствии перспектив возврата задолженности за короткий срок. Считает, что судом первой инстанции фактически не была исследована экономическая обоснованность мер, принимавшихся руководителем должника для преодоления финансовых затруднений, а также взаимоотношения ООО "Уралбилдинг" с налоговым органом, связанные с уклонением должника от оплаты обязательных платежей, в связи с чем, требования уполномоченного органа составляют более 40% от суммы реестра требований кредиторов, а также не была дана должная оценка представленному в материалы дела приговору Свердловского районного суда города Перми от 29.10.2020 по делу N 1-504/2020. Также, судом первой инстанции необоснованно не было принято во внимание то, что, осуществляя избирательное перечисление денежных средств подрядчикам (кредиторам) через ООО СЗ "Орсо Групп", ООО "Уралбилдинг" в лице своего руководства создавало для кредиторов видимость своего финансового благополучия, при этом, вступая в договорные отношения с новыми подрядчиками (в частности, с обществом с ограниченной ответственностью "УК "СтройальянС", обществом с ограниченной ответственностью "ИСК "Бриз", обществом с ограниченной ответственностью "МСК"). По мнению апеллянта, продолжение деятельности должника после указанной конкурсным управляющим даты объективного банкротства не могло быть направлено на преодоление кризисной ситуации, а лишь ее усугубляло, при этом, вопреки доводам Лозы С.Н., у него отсутствовал реальный к исполнению и экономически обоснованный план по выводу ООО "Уралбилдинг" из образовавшейся кризисной ситуации.

Кардашов Б.В. в своей апелляционной жалобе, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит определение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО "УСТ" и конкурсного управляющего о привлечении контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности. Полагает, что судом первой инстанции не исследованы и не установлены: причины и обстоятельства отсутствия у должника положительной дельты, которая при обычных деловых связях самостоятельных хозяйствующих субъектах характерна для отношений по строительному подряду, причины и обстоятельства возникшего дисбаланса; основания и причины наличия непогашенной у должника кредиторской задолженности перед субподрядчиками в сумме 41 128 862 руб. в условиях утверждений ответчиков (Бесфамильного М.А. и ООО СЗ "Орсо групп") о полном исполнении обязательств по оплате фактически выполненных работ субподрядчикам за должника; обстоятельства заключения договоров генерального подряда с заказчиком и субподрядчиками, в том числе, в части согласования соответствующих условий об объемах и стоимости работ, обеспечивающих адекватную компенсацию издержек генерального подрядчика в конкретной сложившейся ситуации; момент и причины возникновения объективного банкротства должника и лица, ответственного за него; наличие встречного предоставления, в каком объеме и кому за принятые заказчиком работы по строительству объекта по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9 оплачивались денежные средства; разумность, законность, обоснованность принятия должником на себя обязательств перед заказчиком за стороннего подрядчика ООО "Меркурий" в условиях одновременного расторжения по инициативе заказчика договора генерального подряда, в связи с неблагоприятными экономическими условиями должника; добросовестность и законность целей заказчика при указанных действиях; фактические последствия для должника; обстоятельства произведенных ООО СЗ "Орсо групп" оплат в пользу субподрядчиков (кому, в каких объемах и за какие работы), а также причины и обстоятельства отсутствия оплаты в пользу иных контрагентов.

Кредитор ООО "УСТ" в своей апелляционной жалобе, с учетом дополнений к ней, просит определение суда отменить и признать доказанным наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Лозу С.Н., Ерченко Д.В., Горелика И.Я. по обязательствам ООО "Уралбилдинг" и приостановить производство по заявлению о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности до завершения расчетов с кредиторами, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводам обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. Отмечает, что большое значение для разрешения обособленного спора имеет установление лица, которое выполнило завершающие работы по строительству жилого дома, расположенного по адресу: г.Пермь, ул.Космонавта Беляева, д.9, а также того, имело ли ООО "Меркурий" собственные или арендованные основные средства, привлекало ли оно субподрядчиков. Считает, что причиной несостоятельности (банкротства) должника послужили следующие обстоятельства: цена по 4-м договорам генерального подряда не включала в себя достаточно денежных средств для расчетов со всеми кредиторами; в результате исполнения должником данных договоров у генерального подрядчика (должника) не только отсутствовала положительная дельта, которая характерна для отношений по строительному подряду, но и возникла задолженность перед субподрядными организациями, которая включена в реестр требований кредиторов; постоянное наращивание задолженности ООО "Уралбилдинг" перед кредиторами за счет платежей застройщиком ООО СЗ "Орсо групп" напрямую кредиторам должника; занижение цены договора генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016; сговор руководителя должника Лозы С.Н. и руководителя ООО СЗ "Орсо групп" Бесфамильного М.А. на занижение стоимости фактически выполненных должником работ по договору генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 более чем на 47 млн. руб.; фиктивная передача от должника объемов работ по договору генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016, которые фактически выполнил должник. Полагает, что ООО СЗ "Орсо групп" фактически стало первоначальным выгодоприобретателем, получившим средства участников долевого строительства, которые целевым назначением должны были быть направлены, но не были в полном объеме направлены на оплату расходов на строительство четырех жилых домов, в том числе на оплату строительных материалов и предметов субподрядных работ (задолженность перед кредиторами), при этом, Бесфамильный М.А. фактически стал конечным выгодоприобретателем получившим от ООО СЗ "Орсо групп" средства участников долевого строительства. Помимо этого, считает, что руководитель должника Лоза С.Н. также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, поскольку он участвовал в сговоре с руководителем ООО СЗ "Орсо групп" Бесфамильным М.А. по занижению стоимости фактически выполненных должником работ по договору генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 на сумму более чем на 47 млн.руб.; не предъявлял требований (претензий), исковых заявлений в арбитражный суд о взыскании задолженности с ООО СЗ "Орсо групп"; сознательно подписывал недостоверные и невыгодные для должника документы, а также документы которые являются недостоверным документооборотом (в том числе документы об уменьшении объема и стоимости фактически выполненных работ по договору генерального подряда), участвовал в схеме, при которой застройщик ООО СЗ "Орсо групп" и Бесфамильный М.А. фактически стали выгодоприобретателями, извлекшими существенные преимущества из такой схемы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом в пользу ООО СЗ "Орсо групп" и Бесфамильного М.А. с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки. По мнению ООО "УСТ", Ерченко Д.В. является пособником доведения должника до банкротства, поскольку им как руководителем ООО "Меркурий" были подписаны недостоверные документы по выполнению работ, которые фактически выполнил должник, оплату в сумме 94 млн.руб. за которые получило ООО "Меркурий". Также, по мнению заявителя, Горелик И.Я. также является пособником доведения должника до банкротства, поскольку им как руководителем технического заказчика ООО "Стройкомпас" был подписан акт приемки-передачи результата незавершенных строительных работ от 16.11.2018 и приложение к нему, содержащие заведомо ложные, недостоверные сведения, занижающие фактическое выполнение должником работ на сумму более 47 млн.руб. В подтверждение своей позиции ссылается на судебную практику.

В своей апелляционной жалобе ООО "Компаунд Живаго" в лице конкурсного управляющего Гулака И.Н. просит обжалуемое определение суда отменить и перейти к рассмотрению спора по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции с целью полного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела. В обоснование своей позиции не соглашается с выводами суда о том, что до 2018 года должник не обладал признаками неплатежеспособности и/или недостаточности имущества, полагая, что данный вывод опровергается данным бухгалтерской отчетности ООО "Уралбилдинг" и сделан судом голословно без надлежащего анализа всех экономических показателей по деятельности должника. Так, согласно бухгалтерскому балансу должника по итогам 2017 года непокрытый убыток общества составил 32,6 млн.руб., зафиксирован отрицательный размер собственного капитала в структуре пассивов должника. Обращает внимание на то, что размер баланса по итогам 2017 года составил 42,8 млн.руб. Таким образом, по итогам 2017 года выявлен значительный недостаток имущества для покрытия обязательств должника. Кроме того, согласно отчету о прибылях и убытках по итогам 2017 года зафиксирован чистый убыток в размере 38,9 млн.руб.; выручка за период с 2016 года по 2017 год упала более чем в 2 раза. Указывает на то, что валовый убыток ООО "Уралбилдинг", который характеризует рентабельность основного направления деятельности организации, составлял 24,9 млн.руб. С учетом изложенного, полагает доказанным, что неплатежеспособность должника имела место в течение 2017 года. Отмечает, что в суде первой инстанции ООО "Компаунд "Живаго" приводились доводы о том, что ходе процедуры конкурсного производства ни один из утвержденных конкурсных управляющих должника не проанализировал порядок отчуждения ООО "Уралбилдинг" имущественных прав требования на сумму более 44 млн.руб., при том, что со стороны апеллянта в материалы настоящего обособленного спора были представлены сведения о том, что в период с 2016 по 2017 года ООО "Уралбилдинг" на основании соглашений о переводе долга получило права требования к ООО "Компаунд "Живаго" о передаче жилых помещений на общую сумму 44 735 245 23 руб., которые в дальнейшем, были реализованы должником на основании договоров уступки дольщикам, включившим свои требования в реестр требований о передаче жилых помещений ООО "Компаунд "Живаго", при этом, оплата по договорам уступки прав требования производилась в пользу ООО "Уралбилдинг", вместе с тем, по расчетному счету оплаты за указанные права требования не выявлены. По мнению ООО "Компаунд "Живаго", установление порядка отчуждения указанных прав и прежде всего того обстоятельства, каким образом дольщики оплачивали приобретаемые права требования, имеет существенное значение для настоящего спора, поскольку в данном случае имеются основания полагать, что имел мест фактический вывод активов (денежных средств) должника. Обращает внимание на то, что сумма отчужденных должником в пользу дольщиков прав требования в размере 44 млн.руб. превышает весь объем включенной в реестр требований реестровой задолженности. Вышеперечисленные правоотношения по уступке прав требования и вывод данного актива из ведения должника не анализировались конкурсным управляющим и, безусловно, могли оказать существенное влияние на результаты анализа финансовых показателей должника. Обращает внимание на то, что отказывая в исследовании изложенных выше обстоятельств, суд первой инстанции указал на то, что определением арбитражного суда, вынесенным в рамках дела о банкротстве ООО "Компаунд "Живаго" восстановлены права требования должника к АО "Капжилстрой" на аналогичную сумму в 44 млн.руб., между тем, на текущий момент указанный судебный акт отменен, соответственно, ООО "Уралбилдинг" не имеет прав требования к ООО "Компаунд "Живаго". Таким образом, в настоящее время вопрос о том, куда поступали и как расходовались денежные средства за отчужденные права требования ООО "Уралбилдинг" в отношении квартир, остался не исследованным, при этом, ООО "Компаунд "Живаго" неоднократно поясняло, что вне зависимости от того, будут ли включены требования ООО "Компаунд "Живаго" в реестр требований кредиторов ООО "Уралбилдинг", факт отчуждения актива должника имеет место быть. Отмечает, что до настоящего момента ни один участник дела о банкротстве, в том числе лица, привлекаемые к субсидиарной ответственности, не смогли раскрыть обстоятельства, куда поступали денежные средств от продажи прав требования по передаче жилых помещений на сумму более 44 млн.руб., при том, что установление данных обстоятельств могло явиться самостоятельным основанием для привлечения контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности за присвоение денежных средств, поступивших от дольщиков при переуступке прав в отношении жилых помещений; при повторном рассмотрении спора суд первой инстанции, по сути, повторил ранее допущенную ошибку, поскольку уклонился от исследования самостоятельного основания для привлечения контролирующих должника лиц, ранее не заявленного ни конкурсным управляющим, ни кредитором ООО "УСТ", вступившим в дело в качестве соистца. Считает, что судом необоснованно были отклонены доводы ООО "Компаунд "Живаго" о необходимости отложения судебного заседания в целях исследования дополнительных обстоятельств.

Определениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от инстанции от 02.12.2021 на основании части 5 статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по настоящему обособленному спору было отложено до 27.12.2021.

До начала судебного заседания от кредитора ООО "УСТ" поступили пояснения N 2 на отзывы ответчиков и дополнения N 3 к апелляционной жалобе; от конкурсного управляющего Плотникова А.Н. поступили письменные пояснения; от ООО Специализированный застройщик "Орсо групп" и Бесфамильного М.А. - совместные письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу; от ФНС России в лице ИФНС России по Свердловскому району г.Перми - письменное обоснование позиции по вопросу о привлечении к субсидиарной ответственности по делу N А50-5881/2018 с приложением копий следующих документов: первого отзыва Лозы С.Н. на заявление о привлечении его к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг", списка работников ООО "Уралбилдинг" и ООО "Меркурий", схемы купли-продажи земельных участков (2 штуки), выписок по счетам ООО "Уралбилдинг" за 2016, 2017 года (оплата ООО "Орсо групп"), выписок по счетам ООО "Уралбилдинг" за 2018 год (полная версия).

В судебном заседании представитель кредитора Кардашова Б.Б. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменной позиции в порядке статьи 81 АПК РФ.

Данное ходатайство рассмотрено апелляционным судом в порядке статьи 159 АПК РФ и удовлетворено на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, представленная представителем кредитора Кардашова Б.Б. письменная позиция в порядке статьи 81 АПК РФ приобщена к материалам дела.

Конкурсный управляющий Плотников А.Н., его представитель, а также представители кредиторов Кардашова Б.Б., ООО "УСТ" доводы своих апелляционных жалоб, с учетом письменных пояснений и дополнений к ним, поддержали в полном объеме, на отмене обжалуемого определения суда настаивали, против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга, возражений не заявили.

Представители Лозы С.Н., ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А. против позиции апеллянтов возражали по мотивам, изложенным в письменных отзывах на апелляционные жалобы, дополнениях к ним.

В приобщении к материалам дела представленных ФНС России в лице ИФНС России по Свердловскому району г.Перми совместно с письменным обоснованием позиции копий документов отказано на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку указанные документы уже имеются в материалах дела, в связи с чем, их дублирование необоснованно.

Иные лица, участвующие в деле и не явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции от 27.12.2021, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом. В силу статей 156, 266 АПК РФ неявка лиц не является препятствием для рассмотрения апелляционных жалоб в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статей 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Уралбилдинг" зарегистрировано в качестве юридического лица регистрирующим органом 14.12.2002, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) внесена запись о регистрации данного юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1025900913422. Основным видом деятельности предприятия являлось строительство жилых и нежилых зданий (код ОКВЭД 41.20). Уставный капитал данного общества составлял 10 000 руб.

Руководителем ООО "Уралбилдинг" с момента его регистрации и до открытия в отношении должника конкурсного производства (04.02.2019) являлся Лоза С.Н.

Начиная с 01.12.2009, и до открытия в отношении должника конкурсного производства (04.02.2019) учредителями (участниками) должника были Лоза С.Н. и Югов А.Г. с долями участия в уставном капитале в размере 50% каждый.

Определением Арбитражного суда Пермского края от 22.06.2018 возбуждено настоящее дело о банкротстве ООО "Уралбилдинг".

Определением Арбитражного суда Пермского края от 06.09.2018 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Уйманов Д.И.

Решением этого же суда от 11.02.2019 ООО "Уралбилдинг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим утвержден Плотников А.Н. (определение арбитражного суда от 10.01.2020).

В ходе процедуры банкротства в реестр требований кредиторов ООО "Уралбилдинг" были включены требования на общую сумму 41 128 862 руб., возможность удовлетворения которых в полном объеме отсутствует, в связи с недостаточностью конкурсной массы.

Обращаясь в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозы С.Н. и учредителя Югова А.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, конкурсный управляющий сослался на то, что обстоятельства, влекущие обязанность руководителя должника обратиться в суд с заявлением о признании общества банкротом, возникла не позднее 26.08.2017, поскольку именно в указанный период у должника имелись объективные признаки неплатежеспособности, о чем Лозе С.Н. как руководителю и Югову А.Г. как учредителю должно было быть известно, вместе с тем, установленная Законом о банкротстве обязанность по своевременной подаче в суд заявления о признании ООО "Уралбилдинг" несостоятельным (банкротом) ими исполнена не была.

Кроме того, конкурсный управляющий просил привлечь Лозу С.Н. к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве за невозможность полного погашения требований кредиторов должника. В качестве деяний, влекущих основания для такого привлечения, заявитель сослался на совершения указанным лицом действий (сделок), в результате которых ухудшилось финансовое состояние должника, что причинило существенный вред кредиторам, привело к убыточной деятельности должника и признании последнего банкротом.

С заявлением о привлечении контролировавших должника лиц к субсидиарной ответственности также обратился кредитор ООО "УСТ", ссылаясь в обоснование своей позиции на следующие обстоятельства.

Так, в период с 28.07.2014 по 26.12.2016 между ООО "Орсо групп" (застройщик) и ООО "Уралбилдинг" (генеральный подрядчик) было заключено 4 договора генерального подряда на строительство объектов капитального строительства, в частности:

- от 28.07.2014 N ОГ-103-2014 на строительство жилого дома со встроенными нежилыми помещениями общественного назначения по ул.Ким, д.101 по цене 321 395 720 руб., в том числе НДС 18% 49 026 465,76 руб.;

- от 16.07.2015 N ОГ-085-2015 на строительство жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями торгового назначения по ул.Космонавта Беляева, д.9а по цене 220 359 675,43 руб., с учетом НДС 18%;

- от 28.03.2016 N ОГ-004-2016 на строительство жилого дома по ул.Строителей, д.37 по цене 208 570 616 руб., в том числе НДС 18%;

- от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 на строительство жилого дома со встроенно-пристроенным спортклубом по ул.Космонавта Беляева, д.9 по цене 227 000 000 руб., в том числе НДС 18%.

Каждым из названных договоров предусматривалась возможность на основании письменной заявки генподрядчика застройщику оплатить за генподрядчика стоимость поставляемых по договору с третьими лицами материалов и оборудования при условии, что такие расходы входят в сводный сметный расчет. Оплата работ, выполненных субподрядчиком по договору с генподрядчиком, производится застройщиком субподрядчику в порядке, установленном договором, на основании распорядительного письма генподрядчика с приложением копии заключенного договора субподряда, подписанного в рамках него акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счета субподрядчика. По итогам оплаты застройщик обязан уведомить об этом генподрядчика в течение 3 рабочих дней с даты оплаты с приложением копий платежных документов.

В последующем цена каждого из договоров уменьшалась, в связи с чем, подписывались соответствующие дополнительные соглашения.

Земельные участки под объекты строительства приобретались ООО "Орсо групп" у Бесфамильного М.А., являющегося с 2013 года генеральным директором данного общества.

Полагая, что возможностью оплаты выполненных субподрядных работ застройщиком непосредственно субподрядчикам, минуя расчетный счет ООО "Уралбилдинг", заключением договоров земельных участков по завышенной цене у Бесфамильного М.А., ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильным М.А., Лозой С.Н., Юговым А.Г. создана схема вывода денежных средств в пользу ООО Специализированный застройщик "Орсо групп" и Бесфамильного М.А. с целью причинения вреда как можно большему количеству субподрядчиков, а Ерченко Д.В. и Горелик И.Я. являлись пособниками указанных лиц при подписании акта приемки-передачи результата незавершенных строительных работ и акта приемки законченного строительством объекта, кредитор ООО "УСТ" обратился в арбитражный суд в с заявлением о привлечении ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Лозы С.Н., Югова А.Г., Ерченко Д.В. и Горелика И.Я. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг" на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности оснований для привлечения вышеперечисленных лиц к субсидиарной ответственности.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены вынесенного судебного акта, в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 223 АПК РФ, статьей 32 Закона о банкротстве, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Применительно к рассматриваемому случаю, ввиду периода времени, к которому относятся обстоятельства, с которыми конкурсный управляющий и кредитор ООО "УСТ" связывает ответственность ответчиков (неподача заявления о признании должника банкротом, совершение действий (сделок), в результате чего ухудшилось финансовое состояние должника, что причинило существенный вред кредиторам) настоящий спор должен быть разрешен с применением пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ), положений главы III.2 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ, которая вступила в законную силу с 30.07.2017).

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ), если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признанный несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия нескольких контролирующих должника лиц, то такие лица отвечают солидарно.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Доказывание наличия объективной стороны правонарушения (установление факта совершения незаконных сделок, наступление в результате их совершения критического состояния в финансовом положении должника, неисполнение обязанности по передаче документов либо отсутствие в ней соответствующей информации, либо искажение указанной информации; размер причиненного вреда как соотношение сформированной конкурсной массы, способной удовлетворить требования кредиторов, и реестровой, текущей задолженности) является обязанностью лица, обратившегося с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Вышеуказанная норма специального закона об ответственности по денежным обязательствам должника полностью корреспондирует пункт 3 статьи 56 ГК РФ.

Согласно пункте 22 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 ГК РФ), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. Требования к указанным в настоящем пункте лицам, несущим субсидиарную ответственность, могут быть предъявлены конкурсным управляющим. В случае их удовлетворения судом взысканные суммы зачисляются в состав имущества должника, за счет которого удовлетворяются требования кредиторов.

По смыслу названных положений закона и разъяснений высшей инстанции необходимым условием возложения субсидиарной ответственности на участника является наличие причинно-следственной связи между использованием им своих прав и (или) возможностей в отношении контролируемого хозяйствующего субъекта и совокупностью юридически значимых действий, совершенных подконтрольной организацией, результатом которых стала ее несостоятельность (банкротство).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве в актуальной редакции, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона.

Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Из материалов дела следует, что, в обосновании заявленных требований о привлечении ООО СЗ "Орсо групп", Бесфамильного М.А., Ерченко Д.В. и Горелика И.Я. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг" кредитор ООО "УСТ" указывал на фактическую взаимосвязанность данных лиц с должником, что выражается в создании ими схемы взаимодействия, которая заключалась в следующем: ООО "Орсо групп" заключало с ООО "Уралбилдинг" договоры генерального подряда на одну сумму, в последующем ООО "Орсо групп" снижало данную сумму, а причитающиеся генеральному подрядчику (ООО "Уралбилдинг") денежные средства перечисляло, минуя расчетные счета должника, на счета субподрядчиков; в дальнейшем, оставшиеся работы были переведены на номинального генерального подрядчика ООО "Меркурий", которое не имело собственных материальных и трудовых ресурсов для выполнения работ, в связи с чем, фактически работы выполняло ООО "Уралбилдинг" в ущерб своим интересам и интересам своих кредиторов, при этом, полученная таким образом прибыль фактически концентрировалась у Бесфамильного М.А., который приобретал земельные участки для строительства у администрации города по заниженной цене, а продавало их ООО "Орсо групп", в котором являлся директором, по цене значительно выше.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 14.07.2003 N 12-П, при рассмотрении дела необходимо исследование фактических обстоятельств дела по существу и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права. Иной подход не может быть признан соответствующим целям судопроизводства и направленным на защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Необходимость тщательной проверки обстоятельств и недопустимость формального рассмотрения вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лица обусловлено, прежде всего, тем, что фактический бенефициар (лицо, которое влияет на формирование воли должника) при причинении вреда интересам кредиторов скрывает соответствующие обстоятельства, как правило, не заинтересован в раскрытии своего статуса и скрывает наличие возможности оказания такого влияния.

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 3 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53), необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим (подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве). В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.06.2020 N 307-ЭС19-18723(2,3), следует, что при установлении того, повлекло ли поведение ответчиков банкротство должника, необходимо принимать во внимание, является ли ответчик инициатором такого поведения и (или) потенциальным выгодоприобретателем возникших в связи с этим негативных последствий.

Учитывая, что ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В. и Горелик И.Я. не являлись непосредственно ни участниками (учредителями), ни руководителями должника, при разрешении вопроса о допустимости привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности в числе прочего доказыванию подлежит отнесение их к категории иных контролирующих должника лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

В таком случае доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757).

При этом субсидиарная ответственность является экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, то есть исключением из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров, поэтому по названной категории дел не может быть применен стандарт доказывания, применяемый в рядовых гражданско-правовых спорах. В частности, не любое, подтвержденное косвенными доказательствами сомнение в отсутствие контроля должно толковаться против ответчика, такие сомнения должны быть достаточно серьезными, то есть ясно и убедительно с помощью согласующихся между собой косвенных доказательств подтверждать факт возможности давать прямо либо опосредованно обязательные для исполнения должником указания.

В противном случае институт привлечения к субсидиарной ответственности превращается в способ необоснованного и незаконного получения коммерческой информации, носящей конфиденциальный характер либо в способ оказать давление на платежеспособного контрагента, имеющего безупречную репутацию на соответствующем рынке, с целью погашения им обязательств должника.

По результатам исследования и оценки совокупности представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что применительно к рассматриваемому случаю ООО СЗ "Орсо групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В. и Горелик И.Я. не отвечают признакам контролирующих должника лиц по смыслу статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции, подпункта 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве в действующей редакции, пунктов 3-7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53.

При этом, делая данный вывод применительно к ответчику ООО Специализированный застройщик "Орсо групп", суд первой инстанции обоснованно исходил из отсутствия в материалах дела доказательств того, что данное юридическое лицо принуждало должника к заключению договоров генерального подряда от 28.07.2014 N ОГ-103-2014, от 16.07.2015 N ОГ-085-2015, от 28.03.2016 N ОГ-004-2016, от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 либо того, что оно имело право давать ООО "Уралбилдинг" обязательные для исполнения указания или иным образом определять действия должника; договоры генерального подряда, заключенные между ООО "Орсо групп" и ООО "Уралбилдинг" на строительство многоквартирных домов, совершены между двумя хозяйствующими субъектами в условиях свободного рынка в соответствии с требованиями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); экономические интересы ООО СЗ "Орсо групп" и ООО "Уралбилдинг" носят отличный друг от друга самостоятельный характер (в частности, основной целью деятельности СЗ "Орсо групп" является осуществление строительства многоквартирного дома и исполнения обязательств перед участниками строительства, при этом, для реализации указанной цели данное общество осуществляло исключительно строительный контроль за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, что соответствует положениям статьи 748 ГК РФ и является базовой организационной функцией застройщика, при этом, условия договоров не отличаются от условий, обычно заключаемых в сфере строительства договоров данного вида, при том, что схема взаимодействия участников инвестиционного строительного проекта: застройщик - генеральный подрядчик - субподрядчик (поставщик, исполнитель) является традиционной в сфере строительства многоквартирных домов, каждый из участников данной схемы является самостоятельным юридическим лицом, действующим в своих интересах и в рамках правил строительной деятельности, обеспечивающим реализацию проекта; договоры генерального подряда заключены на добровольной основе по итогам проведенного ООО "Орсо групп" тендера, то есть в конкурентных условиях, в которых застройщиком установлена квалификация генерального подрядчика, проведена оценка его материально-технической базы, определена общая стоимость строительства многоквартирных домов и стоимость отдельных статей затрат; дополнительные соглашения к договорам генерального подряда от 28.07.2014 N ОГ-103-2014, от 16.07.2015 N ОГ-085-2015, от 28.03.2016 N ОГ-004-2016, от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 об уменьшении объемов и стоимости выполняемых ООО "Уралбилдинг" работ также подписывались сторонами добровольно; материалами дела подтверждается, что ООО "Орсо групп" обязательства по оплате выполненных должником работ/оказанных услуг исполнены в полном объеме (в рамках 4-х договоров генерального подряда ООО "Орсо групп" в пользу должника были перечислены денежные средства в сумме более 900 000 000 руб., в том числе на счета непосредственно субподрядчиков, что отражено в расчете уполномоченного органа); произведенные ООО "Орсо групп" оплаты напрямую субподрядчикам, минуя расчетный счет должника, производились исключительно по распорядительным письмам последнего.

Судом первой инстанции также верно указано на то, что ООО "Орсо групп" не являлось единственным заказчиком ООО "Уралбилдинг", что следует, в частности, из определения Арбитражного суда Пермского края от 03.04.2018 по делу N А50-31287/2016, которым в реестр требований кредиторов АО "КапЖилСтрой" были включены требования ООО "Уралбилдинг" в общей сумме 8 664 923,93 руб., в связи с неисполнении АО "КапЖилСтрой" обязательств перед ООО "Уралбилдинг" по договорам подряда от 15.08.2016 N КЖС-43/2016 и от 14.07.2015 N СФ-42/15.

То обстоятельство, что ООО "Орсо групп" и ООО "Уралбилдинг" длительный период, начиная с июля 2014 года, находились в партнерских отношениях по поводу строительства 4-х многоквартирных домов, не свидетельствует о том, что ООО "Орсо групп", будучи застройщиком в строительстве указанных домов, имело возможность давать для генерального подрядчика (должника) какие-либо руководящие указания, вмешиваться в его внутреннюю деятельность, равно как и факт того, что ООО "Орсо групп" являлось основным, но не единственным заказчиком работ для ООО "Уралбилдинг", не подтверждает наличие у него статуса контролирующего должника лица в понимании статьи 10 Закона о банкротстве в прежней редакции, статьи 61.10 Закона о банкротстве в действующей редакции, пунктов 3-7 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 53.

Доводы кредитора ООО "УСТ" о занижении определенной в договорах генерального подряда цены, в частности, в договоре от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 по объекту ул.Беляева, д.9 со ссылками в обоснование своей позиции на сведения о стоимости строительства, содержащихся в проектной декларации на строительство многоквартирного дома по ул.Беляева, д.9 в размере 333 000 000 руб. были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены с указанием на то, что проектная декларация является документом, включающим в себя информацию о застройщике, а также информацию о проекте строительства, определяющий объем прав застройщика на привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, указанных в такой проектной декларации, следовательно, указанная в ней стоимость строительства, является ориентировочной и может изменяться в ходе строительства в связи с изменением стоимости материала, технологии строительства и т.д., и не состоит исключительно из расходов на общестроительные работы, выполняемые генподрядчиком.

Проанализировав представленные ООО "Орсо групп" при новом рассмотрении настоящего спора в материалы дела документы и сведения, в том числе, в виде аналитических таблиц, в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности кредитором того, что при заключении договора генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 произведено занижение стоимости подлежащих выполнению работ, при этом исходил из следующего.

Так, действительно, согласно проектной декларации по строительству жилого дома по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9 планируемая проектная стоимость строительства составила 333 000 000 руб.

Договором генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 на строительство данного дома стоимость работ по строительству составила 227 000 руб.

При этом, исходя из того, что договор генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 подписывался по итогам тендера, цена договора предлагалась участниками тендера и анализировалась заказчиком ООО "Орсо групп".

Из данных в ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции пояснений Лозы С.Н. следует, что при заключении договора генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016, в случае его исполнения в полном объеме, исходя из структуры затрат по нему, ООО "Уралбилдинг" обоснованно могло рассчитывать на прибыль в размере не менее 11 000 000 руб., при этом, цена договора согласуется и со стоимостью строительства практически аналогичного объекта по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, 9а по договору генерального подряда от 16.07.2015 N ОГ-085-2015 в размере 220 359 675 руб.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что согласно представленной в материалы дела бухгалтерской справке ООО "Орсо групп" по состоянию на 31.12.2018 на балансе общества числились затраты по строительству многоквартирного дома по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9 в сумме 338 365 974,22 руб., в том числе, 228 325 224,82 руб. общестроительные работы (силами ООО "Уралбилдинг" выполнены работы на сумму 53 427 753,69 руб.); оставшаяся сумма представляет собой затраты на рекламу, проектную документацию и т.д., не входящие в круг имущественных притязаний ООО "Уралбилдинг".

ООО "Уралбилдинг" на объекте были выполнены работы на сумму 53 427 753,69 руб. (без учета НДС), которые полностью оплачены застройщиком (ООО "Орсо групп").

Занижение цены и в иных договорах, заключенных ООО "Орсо групп" с должником, начиная с 2014 года, судом также установлено не было. При этом, до 2017 года деятельность общества "Уралбилдинг" являлась прибыльной.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в данном случае полагать, что, как со стороны ООО "Орсо групп", так и со стороны ООО "Уралбилдинг", договор генерального подряда от 16.07.2015 N ОГ-085-2015, а равно иные договоры, заключены на нерыночных либо невыгодных для должника условиях, при этом, из фактических обстоятельств дела усматривается, что отказ от договора генерального подряда от 16.07.2015 N ОГ-085-2015, начиная с 04.10.2018, со стороны ООО "Орсо групп" был обусловлен исключительно неблагоприятными экономическими условиями ООО "Уралбилдинг" (в том числе, возбуждение в отношении него настоящего дела о банкротстве), в результате которых могли быть нарушены сроки сдачи дома и, как следствие наличие у застройщика ООО "Орсо групп" негативных последствий в виде финансовых санкций за нарушение сроков сдачи дома и пострадавшей от этого деловой репутации на рынке строительства.

Утверждения ООО "УСТ" о том, что фактически работы на объекте по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9 выполнены не ООО "Меркурий", а должником, что, в частности, подтверждается отсутствием у ООО "Меркурий" материальных и трудовых ресурсов для выполнения данных работ подлежат отклонению как противоречащие установленным судом обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам.

Так, из имеющихся в материалах дела документов, судом установлено, что 21.03.2017 ООО "Меркурий" как члену Саморегулируемой организации Союз строителей "Западуралстрой" было выдано свидетельство о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

03.07.2017 между ООО "Орсо групп" (застройщик) и ООО "Меркурий" (подрядчик) был заключен договор строительного подряда N ОГ-006-207 (далее - договор подряда от 03.07.2017 N ОГ-006-207), в пункте 1.2 которого стороны определили, что работы по настоящему договору выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц с соблюдением порядка, предусмотренного настоящим договором, и несет ответственность перед застройщиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств указанными лицами.

Цена работ составляет 55 687 437 руб. (НДС не облагается), в связи с применением подрядчиком УСН (пункт 4.1 договора).

Пунктом 4.7 названного договора предусмотрено, что оплата работ производится в соответствии с разделом 5 договора.

Согласно пункту 5.1 договора подряда от 03.07.2017 N ОГ-006-207 промежуточные платежи за выполненные в соответствии с календарным планом работы осуществляются застройщиком на основании подписанных сторонами актов КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, которые представляются застройщику не позднее 25 числа месяца, в котором данные работы выполнялись.

Расчеты за выполненные работы между застройщиком и подрядчиком производятся ежемесячно в течение 10 календарных дней после даты подписания застройщиком акта КС-2, справки КС-3, денежными средствами (пункт 5.2 договора).

На основании письменной заявки подрядчика застройщик вправе оплатить за подрядчика стоимость поставляемых по договору с третьими лицами материалов и оборудования при условии, что такие расходы входят в сводный сметный расчет (пункт 5.5 договора).

В подтверждение факта выполнения ООО "Меркурий" работ на объекте в материалы дела представлены подписанные сторонами акты, доказательства оплаты выполненных работ.

Изучив данные документы в совокупности, проанализировав сведения, содержащиеся в них, в отсутствии доказательств того, что исполнение обществом "Меркурий" договора осуществлено силами должника, либо за счет его средств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела в полном объеме и надлежащим образом реальности выполнения ООО "Меркурий" оставшихся после расторжения со стороны ООО "Орсо групп" договора генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 с должником работ на объекте по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9.

Представленные ООО "УСТ" и уполномоченным органом в материалы дела расчеты размера задолженности ООО "Орсо групп" перед ООО "Уралбилдинг", в отсутствие первичных документов, подтверждающих факт выполнения работ должником, сами по себе о какой-либо реальной задолженности не свидетельствуют, в связи с чем, верно не были приняты судом во внимание как основанные исключительно на домыслах.

На основании статьи 61.11 Закона о банкротстве ООО "УСТ" также просило привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг" руководителя ООО СЗ "Орсо групп" Бесфамильного М.А., руководителя ООО "Меркурий" Ерченко Д.В. и руководителя ООО "Стройкомпас" Горелика И.Я.

В частности, в качестве основания для привлечения руководителя ООО СЗ "Орсо групп" Бесфамильного М.А. за невозможность полного погашения требований кредиторов кредитор указывает на совершенные между Бесфамильным М.А. и ООО СЗ "Орсо групп" сделки с земельными участками, а также на сведения о доходах Бесфамильного М.А. за период с 2016-2018 года.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции и не опровергнуто кредитором, ООО "Уралбилдинг" стороной сделок с земельными участками, на которые ссылается заявитель, не являлось; указанные сделки не нарушают прав и законных интересов ни должника, ни его кредиторов, не возлагают на них каких-либо обязанностей, тем более не подтверждают наличие у Бесфамильного М.А. права контролировать деятельность должника и давать ему обязательные для исполнения указания.

Учитывая, что сделки по приобретению земельных участков под многоквартирными домами совершены за счет денежных средств участников строительства в строгом соответствии со статьей 18 Федерального закона от 30.12.0004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", предусматривающей цели и порядок использования застройщиком денежных средств участников строительства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обозначенные ООО "УСТ" обстоятельства, объективно не могут являться как причинами неплатежеспособности должника, так и доказательствами вины Бесфамильного М.А. в доведении должника до банкротства (невозможность полного удовлетворения требований кредиторов).

В качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника руководителя ООО "Меркурий" Ерченко Д.В. кредитор ссылался на подписание данным ответчиком со стороны ООО "Меркурий" фиктивных, по мнению ООО "УСТ", документов о выполнении работ, которые фактически были выполнены должником.

В данном случае, установив, что ООО "Меркурий" зарегистрировано в ЕГРЮЛ качестве юридического лица 02.02.2007 и, являясь самостоятельным юридическим лицом, неоднократно участвовало в строительстве в качестве подрядчика, принимая во внимание данные Ерченко Д.В. в ходе рассмотрения спора пояснения относительно того, что он являлся директором ООО "Меркурий", начиная с 2012 года; поскольку в строительной сфере все организации так или иначе взаимодействуют друг с другом, ООО "Меркурий" и ООО "Уралбилдинг" знали о существовании друг друга, поскольку ранее ООО "Меркурий" выполняло для ООО "Уралбилдинг" субподрядные, земляные работы; Ерченко Д.В. согласился на выполнение оставшихся работ на объекте по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9 ввиду их относительной простоты, для чего была нанята бригада рабочих, так как в сфере строительства зачастую используется подобный опыт в целях экономической эффективности; учитывая, что факт выполнения ООО "Меркурий" работ на объекте подтверждается представленными в материалы дела договором строительного подряда от 03.07.2017 N ОГ-006-207, заключенного между ООО "Орсо групп" и ООО "Меркурий", актами КС-2, оплатой работ, пришел к обоснованному выводу о недоказанности наличия тех обстоятельств, которые вменяются в вину ответчику в качестве оснований для его привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам общества "Уралбилдинг" и отнесения его к числу контролировавших должника лиц.

Сам факт трудоустройства в 2017 году бывших работников должника в общество "Меркурий" указанное не опровергает, более того свидетельствует о возможности данного общества самостоятельно исполнять принятые на себя перед ООО "Орсо групп" обязательства.

Как было указано выше, доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что выполнение обществом "Меркурий" работ происходило за счет ресурсов и средств должника в материалы дела не представлено, отношения между должником и обществом "Меркурий" также регулировались гражданско- правовыми договорами между данными обществами, в частности договором возмездного оказания инжиниринговых услуг от 21.03.2017 в рамках которого должник оказал услуги на сумму более 4,5 млн. руб., остаток непогашенной задолженности и неустойка взысканы с общества "Меркурий" в пользу должника в судебном порядке (решение суда от 01.04.2021 по делу N А50-29234/2020).

В качестве основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника руководителя ООО "Стройкомпас" Горелика И.Я. кредитор ссылался на подписание указанным лицом акта приемки законченного строительством объекта от 12.03.2019 N 1, что, по мнению ООО "УСТ", делает его пособником в использованной ООО СЗ "Орсо групп", ООО "Уралбилдинг" и иными ответчиками схеме вывода причитающихся должнику денежных средств, с целью причинения вреда как можно большему количеству субподрядчиков.

Между тем, принимая во внимание, что указанный выше акт не содержит в себе сведений об объеме и стоимости фактически выполненных отдельными исполнителями либо застройщиком работ; учитывая, что при участии в строительстве нескольких исполнителей работ (генеральных подрядчиков) акт подписывается каждым из них, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют основания полагать, что подписание данного акта, являющегося обязательным элементом завершения строительства, являлось звеном какой-либо недобросовестной схемы.

Принимая во внимание изложенное, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют основания полагать, что ООО СЗ "Орсо групп", Бесфамильный М.А., Ерченко Д.В. и Горелик И.Я. являлись контролирующими должника лицами и совершили какие-либо действия, приведшие к банкротству должника или ухудшившие его финансовое положение.

Материалами дела, в том числе документами, представленными при новом рассмотрении дела, подтверждается исполнение ООО СЗ "Орсо групп" обязательств по оплате работ перед всеми лицами, которые обеспечивали строительство многоквартирных домов, данным обществом в полной мере раскрыты сведения в отношении лиц, осуществлявших строительство объекта по ул. Космонавта Беляева, д. 9, виды и объемы выполненных ими работ, сделки направленные на вывод активов (имущества) должника в распоряжение ответчиков отсутствуют, недобросовестность поведения привлекаемых к ответственности лиц, в том числе его бывшего руководителя, при строительстве многоквартирных домов, в ходе рассмотрения обособленного спора не нашло своего подтверждения, в этой связи, оснований для привлечения вышеперечисленных лиц к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10, статьи 61.11 Закона о банкротстве не имеется.

Кроме изложенного, также в качестве основании для привлечения Лозы С.Н. и Югова А.Г. к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указывает на совершение данными лицами действий, ухудшивших финансовое положение должника и повлекшее его банкротство.

Одним из таких действий, по мнению конкурсного управляющего, является выплата ответчикам, как участникам ООО "Уралбилдинг" в течение 2016 года дивидендов по итогам работы предприятия за 2015 год в размере 1 796 000 руб. (Лозе С.Н. в размере 848 000 руб. и Югову А.Г. в размере 948 000 руб.).

Между тем, учитывая, масштабы деятельности общества, отсутствие убытков у общества вплоть до 2017 года, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о том, что выплата участникам Лозе С.Н. и Югову А.Г. в 2016 году дивидендов по итогам деятельности за 2015 год могла явиться причиной возникновения у должника признаков объективного банкротства.

Помимо этого, в качестве еще одного обстоятельства, которое явилось причиной прекращения деятельности должника и последующего признания его несостоятельным (банкротом), конкурсный управляющий указал на заключение ООО "Уралбилдинг" дополнительного соглашения к договору генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 об уменьшении объемов и стоимости выполняемых должником работ, полагая, что в результате заключения данного соглашения ООО "Орсо групп", минуя расчетный счет должника, в пользу третьих лиц (субподрядчиков) были перечислены денежные средства в общей сумме 49 944 597,74 руб., которых было бы достаточно для погашения обязательств должника перед своими кредиторами.

Суд первой инстанции, установив, что спорное дополнительное соглашение к договору генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 подписывались сторонами добровольно, при этом, условие о том, что застройщик может оплачивать работы генерального подрядчика непосредственно в пользу субподрядчиков на основании письменной заявки последнего с приложением копии заключенного договора субподряда, акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счета субподрядчика, является обычным условием не только для договоров генерального подряда в сфере строительства, но и в любой иной сфере деятельности; учитывая, что возможность оплаты ООО "Орсо групп" работ, выполненных субподрядчиком напрямую на его расчетный счет на основании распорядительного письма ООО "Уралбилдинг", предусмотрено всеми четырьмя договорами, заключенными между ООО "Орсо групп" и ООО "Уралбилдинг", пришел к обоснованному выводу о том, что заключение дополнительного соглашения к договору генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016 и совершение ООО "Орсо групп" перечислений денежных средств за выполненные работы/оказанные услуги напрямую субподрядчикам в счет погашения обязательств должника не могло повлечь неплатежеспособность должника, верно указав на то, что даже в случае поступления денежных средств напрямую на расчетный счет должника размер кредиторской задолженности не изменился бы, в связи с иным распределением денежных средств изменилась бы лишь структура реестра требований кредиторов, при том, что непосредственно к получателям денежных средств с заявлениями об оспаривании произведенных в их пользу платежей в связи с преимущественным удовлетворением их требований конкурсный управляющий не обращался.

Кредитором ООО "УСТ" также было заявлено требование о привлечении бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозы С.Н. и учредителя Югова А.Г. к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве, в обосновании которого указано на необоснованное предоставление поручительства должником после официального завершения работ на объекте по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9 за исполнение обязательств по окончанию работ на данном объекте ООО "Меркурий", что, по мнению заявителя, повлекло ухудшение финансового положения должника.

Учитывая, что в настоящее время в реестр требований кредиторов должника по поручительству за ООО "Меркурий" включены требования двух кредиторов: ООО "УСТ" на 1 215 000 руб. и общества с ограниченной ответственностью "Платан" на сумму 175 344 руб., при том, что в реестр требований кредиторов ООО "Уралбилдинг" включены требования кредиторов на общую сумму 41 128 862 руб., в связи с чем, требования по поручительству являются совсем незначительным; принимая во внимание пояснения Лозы С.Н. о том, что поручительство за ООО "Меркурий" было связано лишь с желанием завершить строительство объекта в целях недопущения нарушений прав дольщиков; установив, что ни одна из девяти оспоренных в рамках настоящего дела сделок не была признана недействительной, суд первой инстанции также обоснованно не усмотрел оснований полагать, что ухудшение финансового положения должника было связано именно с указанным ООО "УСТ" обстоятельством (в т.ч., дачей должником поручительства за выполнение ООО "Меркурий" обязательств по окончанию работ на объекте по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9).

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что причины несостоятельности ООО "Уралбилдинг" напрямую не зависят от воли контролирующих должника лиц, и связаны прежде всего, с проблемами в строительной отрасли в стране и в Пермском крае, деятельность в которой в 2017 году в целом была убыточной, что следует в частности из аналитической справки, составленной конкурсным управляющим при проведении анализа за период с 31.12.2014 по 31.12.2018, неоплатой дебиторской задолженности в значительном размере (в бухгалтерском балансе должника числится дебиторская задолженность на сумму порядка 30 000 000 руб., в том числе дебиторская задолженность к АО "КапЖилСтрой" в размере более 8 000 000 руб.), приостановление операций по расчетному счету должника, в связи с наличием задолженности перед налоговым органом по уплате обязательных платежей.

Принимая во внимание приведенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения бывшего руководителя должника Лозы С.Н. и учредителя Югова А.Г. к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10, статьи 61.11 Закона о банкротстве ввиду недоказанности состава правонарушения, включающего в себя вину ответчиков и наличия причинно-следственной связи между их действиями и банкротством должника.

Изложенные в апелляционной жалобе ООО "Компаунд Живаго" доводы о том, что при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции необоснованно не был исследован вопрос о судьбе денежных средств, по которым ООО "Уралбилдинг" в 2016 году уступало права требования к ООО "Компаунд Живаго" судом апелляционной жалобы признаются необоснованными, поскольку обстоятельства исполнения договоров уступки, в том числе, вопросы об оплате прав требования были исследованы в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) N А50-13214/2017 при рассмотрении обособленных споров о включении требований дольщиков в реестр требований о передаче жилых помещений, о чем, в частности, свидетельствует содержание определений Арбитражного суда Пермского края от 06.08.2019, от 25.04.2019, от 25.04.2019, от 10.01.2019, от 29.03.2018, от 31.05.2018, от 08.05.2018, от 16.04.2019, от 06.03.2018, от 10.05.2018, от 25.10.2018, от 16.11.2018, от 09.04.2018, от 06.11.2020, от 28.06.2018, от 28.11.2018 и др., при этом, как пояснил конкурсный управляющий Плотников А.Н. в представленных в материалы дела 22.12.2021 письменных пояснениях с приложением сводной таблицы анализа договоров уступки прав требования, выписки по счету в АКБ "Проинвестбанк", в основном ООО "Уралбилдинг" уступало права требования в пользу юридических лиц - подрядчиков (часть была оплачена путем проведения зачета), а не исключительно в пользу физических лиц (так, в пользу физических лиц уступлено 10 прав требования из 35, при этом, оплата от Буторина Александра Станиславовича, Пономаревой Ларисы Юрьевны, Финк Оксаны Михайловны была проведена по счету ООО "Уралбилдинг" в АКБ "ПРОИНВЕСТБАНК" (ПАО); в дальнейшем денежные средства со счета ООО "Уралбилдинг" были потрачены на текущие нужды общества (согласно выписке - выплата заработной платы, расчет с подрядчиками и контрагентами и т.п.)).

В рамках настоящего обособленного спора судом также было рассмотрено заявление конкурсного управляющего о привлечении бывшего руководителя ООО "Уралбилдинг" Лозы С.Н. и учредителя Югова А.Г. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неподачу заявления о признании его несостоятельным (банкротом).

В силу пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника свидетельствует, по сути, о сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица. Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов. Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если: удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; настоящим Законом предусмотрены иные случаи.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств (пункт 2 статьи 9 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве, если в течение предусмотренного пунктом 2 указанной нормы срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока: лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи.

Согласно пункту 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности в соответствии равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 указанного Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Из приведенных выше норм следует, что возможность привлечения лиц, перечисленных в пункте 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве, к субсидиарной ответственности возникает при наличии одновременно следующих указанных в законе условий: возникновение одного из перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств, влекущих обязанность руководителя должника по подаче заявления должника в арбитражный суд, и установление даты возникновения этого обстоятельства; неподача руководителем должника в арбитражный суд заявления должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства; возникновение у должника обязательств после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 указанного федерального закона.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью имущества (активов) должника, под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления N 53, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в статье 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Следовательно, на лицах, привлекаемых к субсидиарной ответственности, лежит бремя опровержения наличия вины и причинно-следственной связи.

В спорный период Лоза С.Н. и Югов А.Г. являлись именно теми лицами, которые имели право давать обязательные для должника указания и имели возможность определять действия юридического лица.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий связывает возникновение у Лозы С.Н. и Югова А.Г. обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом с тем, что уже по состоянию на июль месяц 2017 года должник обладал признаками неплатежеспособности, поскольку свыше 3 месяцев имел задолженность перед бюджетом по уплате обязательных платежей. Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, Лоза С.Н. и Югов А.Г. не позднее 26.08.2017 должны были обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, вместе с тем, при наличии указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств, соответствующие действия ими предприняты не были.

Однако, наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

Так, из материалов дела следует и конкурсным управляющим не опровергнуто, что в 2018 году ООО "Уралбилдинг" продолжало осуществлять хозяйственную деятельность, исполняя заключенные в период с 28.07.2014 по 26.12.2016 с ООО "Орсо групп" договоры генерального подряда на строительство объектов капитального строительства от 28.07.2014 N ОГ-103-2014, от 16.07.2015 N ОГ-085-2015, от 28.03.2016 N ОГ-004-2016, от 26.12.2016 N ОГ-088-2016.

Посредством анализа включенной в реестр требований кредиторов должника задолженности судом первой инстанции установлено, что до 2018 года у должника сформировалась задолженность по основному долгу в сумме менее 8 000 000 руб.

Исследовав и оценив все представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции, установив, что согласно данным бухгалтерского баланса ООО "Уралбилдинг" по итогам 2017 года у него имелись основные средства в сумме 2 947 тыс.руб., запасы на сумму 8 009 тыс.руб., дебиторская задолженность в сумме 31 809 тыс.руб., финансовые вложения (за исключением денежных эквивалентов) в сумме 70 тыс.руб., прочие оборотные активы в сумме 45 тыс.руб., уставный капитал в сумме 10 тыс.руб., краткосрочные заемные средства на сумму 12 375 тыс.руб., кредиторская задолженность в сумме 63 130 руб.; принимая во внимание, что по завершении выполнения работ/оказания услуг на объекте по адресу: г.Пермь, ул.Беляева, д.9, строительство которого должно было завершиться осенью 2018 года, ООО "Уралбилдинг" рассчитывало на получение прибыли в размере около 11 000 000 руб., а также то, что ООО "Уралбилдинг" были полностью построены и сданы заказчику жилые дома по адресам: г.Пермь, ул.Ким, д.111 и ул.Строителей, д.37, ул.Беляева, д.9а, с учетом масштабов деятельности должника, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о неверном определении конкурсным управляющим момента возникновения у должника объективных признаков неплатежеспособности.

По мнению суда первой инстанции, применительно к рассматриваемому случаю признаки объективного банкротства возникли у ООО "Уралбилдинг" лишь в первом квартале 2018 года, когда заявление о его банкротстве уже было подано 21.02.2018 его кредитором ООО "Калина-Строй", а впоследствии 24.05.2018 и уполномоченным органом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что определенный судом период возникновения у должника признаков объективного банкротства установлен верно.

Таким образом, поскольку заявление о признании ООО "Уралбилдинг" несостоятельным (банкротом) поступило в арбитражный суд 21.02.2018 и принято к производству лишь 22.06.2018, с учетом положений статьи 48 Закона о банкротстве, следует признать, что даже в случае подачи должником заявления о собственном банкротстве, его заявление рассматривалось бы после рассмотрения вопроса об обоснованности первого заявления о банкротстве.

При таких обстоятельствах, поскольку до подачи ООО "Калина-Строй" заявления о признании должника банкротом у последнего отсутствовали признаки объективного банкротства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у Лозы С.Н. как руководителя должника и Югова А.Г. как его участника (в силу пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве) обязанности по подаче заявления о признании ООО "Уралбилдинг" несостоятельным (банкротом) не позднее 26.08.2017 ввиду наличия у должника задолженности перед налоговым органом по уплате обязательных платежей, что исключает привлечение указанных лиц к субсидиарной ответственности на основании статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Доводы конкурсного управляющего об отсутствии в материалах дела доказательств того, что Лоза С.Н. добросовестно рассчитывал на преодоление финансовых затруднений, выполнял разработанный экономически обоснованный план, равно как и доказательств того, что возникшие у должника финансовые затруднения носили временный, преодолимый характер не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку, как указывалось выше, при заключении договора генерального подряда от 26.12.2016 N ОГ-088-2016, в случае его исполнения в полном объеме, исходя из структуры затрат по нему, ООО "Уралбилдинг" обоснованно могло рассчитывать на прибыль в размере не менее 11 000 000 руб.

При таких обстоятельствах, следует согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что в данном случае у Лозы С.Н. имелись предпосылки предполагать, что должник сможет в дальнейшем осуществлять деятельность, при этом, несмотря на временные финансовые затруднения, ответчик добросовестно рассчитывали на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата; действия ответчика не выходили за пределы обычного делового риска с учетом специфики осуществляемой должником деятельности в строительном бизнесе и не были направлены на нарушение прав и законных интересов кредиторов.

Указания конкурсного управляющего на то, что реализация мер по принудительному взысканию дебиторской задолженности не является оперативным мероприятием, которое может обеспечить краткосрочное исполнение должниками своих обязательств, подлежат отклонению, поскольку, согласно данным бухгалтерского баланса ООО "Уралбилдинг" дебиторская задолженность не являлась единственным активом должника.

Ссылки апеллянта на то, что нахождение самого крупного дебитора должника АО "КапЖилСтрой" в процедуре банкротства с середины 2017 года не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку само по себе введении в отношении должника процедур банкротства не свидетельствует о невозможности погашения задолженности, поскольку о высоком риске непогашения задолженности можно говорить только когда определен размер обязательств дебиторов перед иными кредиторами (закрытие реестра) и сформирована конкурсная масса (проведена инвентаризация и проведена оценка имущества), кроме того, данная дебиторская задолженность не являлась единственным планируемым активом, за счет которого предполагалось исполнение обязательств перед кредиторами.

С учетом вышеизложенного, и поскольку основании для привлечения руководителя должника Лозы С.Н. и участника общества Югова А.Г. (в силу пункта 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве) к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Уралбилдинг" в связи с неподачей заявления о признании его несостоятельным (банкротом) не установлено, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований к ответчикам в указанной части.

Вопреки позиции конкурсного управляющего из вступившего в законную силу приговора Свердловского районного суда города Перми от 29.10.2020 по делу N 1-504/2020, вынесенного в отношении Лозы С.Н., не следует, что бывшим руководителем совершены действия по незаконному выводу денежных средств должника, в том виде, в котором данные действия могли бы быть квалифицированы в качестве действий повлекших причинение ущерба должнику и его кредиторам.

Как следует из приговора суда, в период с 27.06.2017 по 29.08.2018 Лоза С. Н., действуя с умыслом на сокрытие денежных средств в крупном размере, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах, сборах и страховых взносов должно было быть произведено взыскание самостоятельно начисленных обществом текущих налогов и страховых взносов в общем размере 8 096 223, 58 руб., осознавая что поступающие на счет общества денежные средства очевидно будут списаны в счет уплаты недоимки по решениям налогового органа, решил вести финансово- хозяйственную деятельность ООО "Уралбилдинг" через расчетные счета обществ "Меркурий", "Инженерно- строительная компания Бриз", "Монтажный трест Планета свет", "Атлант", "Дорожник- Пермь", "Энергорегион" имеющим задолженность перед должником, для чего, при недостаточности денежных средств у юридического лица, давал указания работникам бухгалтерии общества "Уралбилдинг" на изготовление писем в адрес указанных контрагентов - покупателей товаров (работ, услуг) общества о перечислении причитающихся обществу денежных средств на сумму более 4 млн. руб. на расчетные счета третьих лиц контрагентов - поставщиков товаров (работ, услуг) общества "Уралбилдинг", производил зачеты, в связи с чем, умышленно создал ситуацию отсутствия денежных средств на расчетных счетах организации, сокрытия выручки, игнорируя обязанность погашения задолженности по обязательным платежам и воспрепятствуя ее принудительному взысканию по решениям налогового органа, ввиду чего Лоза С. Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199.2 УК РФ (сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и (или) законодательством Российской Федерации об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, должно быть произведено взыскание недоимки по налогам, сборам, страховым взносам) с назначением наказания в виде штрафа в размере 200 тыс. руб. в доход федерального бюджета и от которого он был освобожден в связи с истечением срока давности уголовного преследования, предусмотренного ст. 78 УК РФ.

Вместе с тем, принимая во внимание, что расчеты и зачеты произведены по реально существующим обязательствам общества "Уралбилдинг" перед своими контрагентами, что никем из лиц, участвующих в деле не оспаривается, следует признать, что признанное приговором суда незаконным перераспределение бывшим руководителем Лозой С.Н. причитающихся должнику денежных средств, минуя расчетный счет общества, не могло явиться причиной банкротства должника, и хотя свидетельствует о недостаточности в спорный период денежных средств для исполнения обязательств перед всеми кредиторами, однако, в силу вышеизложенного, само по себе не может являться достаточным обстоятельством подтверждающим позицию конкурсного управляющего о наступлении признаков объективного банкротства должника в указанную им дату, в связи с чем, не опровергает выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Лозы С. Н. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества "Уралбилдинг".

При этом апелляционный суд отмечает, что в сложившейся ситуации, избранным бывшим руководителем способом осуществления расчетов с контрагентами, что привело к непоступлению денежных средств в спорный период на расчетный счет общества, если и был причинен вред, то исключительно налоговому органу, при этом к лицу, совершившему преступление помимо мер уголовного наказания также могут быть применены и меры гражданско-правовой ответственности в результате предъявления гражданского иска потерпевшего к лицу, совершившему преступление, если в результате его совершения потерпевшему был причинен имущественный вред. Исходя из направленных уполномоченным органом в апелляционный суд письменных обоснований, такое право им реализовано, соответствующий иск подан налоговым органом в Свердловский районный суд.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах доводы, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права и сводятся лишь к несогласию с оценкой правильно установленных по делу обстоятельств, что не может являться основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка, нормы материального права применены верно. Оснований для переоценки установленных судом обстоятельств и для изменения правовых выводов апелляционный суд не усматривает.

При таких обстоятельствах, определение суда первой инстанции отмене не подлежит, апелляционные жалобы следует оставить без удовлетворения.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с части 4 статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При обжаловании определений, не предусмотренных подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины не предусмотрена, государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы заявителями не уплачивалась.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Пермского края от 23 сентября 2021 года по делу N А50-5881/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Г.Н. Мухаметдинова

Судьи

О.Н. Чепурченко М.А. Чухманцев