Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2022 г. N 09АП-71261/21 по делу N А40-30983/2021

г. Москва

14 января 2022 г.

Дело N А40-30983/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	судебного заседания помощником судьи Ароян А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Почта России"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2021 по делу N А40-30983/21

по заявлению АО "Почта России" (ИНН 7724490000, ОГРН 1197746000000)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663),

третье лицо: ООО "Медиа Плюс",

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Наливкин О.И. по дов. от 19.05.2021;
от заинтересованного лица:	Смирнов М.В. по дов. от 22.12.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2021 оставлено без удовлетворения заявление АО "Почта России" (далее - общество) о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 05.11.2020 по делу N 223-ФЗ-867/20.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель антимонопольного органа поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "Медиа Плюс".

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда по следующим мотивам.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в порядке ст.18.1. Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Согласно материалам дела, обществом (заказчик) в рамках Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) был проведен конкурс на право заключения договора на оказание услуг по информированию физических и юридических лиц Российской Федерации о доступных услугах Почты России, существующих и внедряемых, в том числе мобильного приложения и других цифровых продуктах, с помощью сети Интернет.

ООО "Медиа Плюс" обратилось в адрес антимонопольного органа с жалобой на неправомерные действия (бездействие) заказчика (общество).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 05.11.2020 о признании общества нарушившим положения Закона о закупках.

Во исполнение решения от 05.11.2020 обществу выдано предписание от 05.11.2020 об устранении выявленных нарушений.

Как следует из материалов дела, общество (заказчик) отклонило заявку ООО "Медиа Плюс" потому, что значение уровня обеспеченности финансовыми ресурсами данного общества ниже установленного порогового значения 30 единиц.

Отклонение заявки ООО "Медиа Плюс" по указанному основанию антимонопольный орган считает нарушением Закон о закупках.

В оспариваемом решении антимонопольный орган также не согласился с тем, что в соответствии с критериями оценки, указанными в приложении N 1 к информационной карте конкурсной документации оценка участников осуществляется по показателям "Нахождение участника в ТОП 20 рейтинга по медиазакупкам прямой рекламы в Интернете за 2019 по данным индустриального рейтинга adindex.ru", "Членство участника или группы, в которую входит участник, в ассоциации коммуникационных агентств России (АКАР)", "Наличие у участника или группы, в которую входит участник, договора с АО "Медиаскоуп".

Полагая, что изложенные положения конкурсной документации не соответствуют требованиям Закона о закупках, судом первой инстанции не учтено следующее.

В п.34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) сказано, что при разрешении настоящего спора судом кассационной инстанции не приняты во внимание особенности целей и принципов Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), имеющих различные сферы правового регулирования.

Цели правового регулирования этих законов, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными, в случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц - эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора (ч. 1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно материалам дела, требования об обеспеченности финансовыми ресурсами, о нахождении в рейтинге, о членстве и о наличии договора применяются ко всем участникам в равной степени.

Право заказчика (общество) самостоятельно определять требования к участникам конкурса и перечень документов, представляемых участниками для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено в положениях п.п. 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

По мнению апелляционного суда, заказчик (общество) вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера закупки, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа.

В таких случаях, указанные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение прав одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупок лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

К участию в закупках должны допускаться лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку все участники закупки поставлены в равные условия.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (п.6 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумов Верховного Суда РФ от 16.05.2018).

По мнению апелляционного суда, рассматриваемые требования конкурсной документации не противоречат законодательству и не ограничивают количество участников конкурса.

Само по себе предъявление заказчиком рассматриваемых требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

При таких обстоятельствах обществом правомерно установлены в конкурсной документации требования об обеспеченности финансовыми ресурсами, о нахождении в рейтинге, о членстве и о наличии договора.

Установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам конкурса. Следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих указанным положениям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия в силу п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Рассматриваемые требования конкурсной документации в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства того, что такими требованиями ограничено количество участников закупки.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что рассматриваемые условия были включены в конкурсную документацию под конкретного участника.

Антимонопольным органом не представлены доказательства того, что спорные условия повлекли злоупотребления в сфере размещения заказов.

Следовательно, нарушения положений Закона о закупках в действиях общества отсутствуют.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, заявление общества подлежит удовлетворению, решение суда подлежит отмене, как принятое при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа подлежат признанию не соответствующими Закону о закупках.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2021 по делу N А40-30983/21 отменить.

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 05.11.2020 по делу N 223-ФЗ-867/20.

Взыскать с ФАС России в пользу АО "Почта России" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 3 000 (три тысячи) рублей, по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить АО "Почта России" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина