Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2021 г. N 09АП-39809/21 по делу N А40-75049/2014

г. Москва

30 декабря 2021 г.

Дело N А40-75049/14

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу ответчика ЗАО "Росси"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-75049/14

по иску Открытого акционерного общества "РЖД" в лице филиала Дирекция железнодорожных вокзалов к Закрытому акционерному обществу "РОССИ"

об обязании совершить действия

при участии в судебном заседании:

от истца - Осипова П.А. по доверенности 17.06.2019 N 210-дю;

от ответчика - Сергеев С.В. по доверенности 31.08.2020 N 31.08.2020 N 5;

от Дудкина Руслана Валерьевича - Галлеев Р.Р. по доверенности от 02.09.2021 N 77АГ7598738; от Дудкина Дмитрия Валерьевича - Галлеев Р.Р. по доверенности от 02.09.2021 N 77АГ7598737;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском об обязании ЗАО "РОССИ" в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу заменить 50 стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI-10080, поставленных по договору от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ, стационарными досмотровыми рентгеновскими установками конвейерного типа, соответствующими следующим характеристикам: - проникающая способность по стали не менее 32 мм (35 мм опционно); - доза за одну инспекцию не более 1 мSV, безопасность для пленок ISO 1600 (33 DIN); - разрешающая способность не менее 0,09 мм (медная проволока); - размер досмотрового туннеля не менее 650 мм (ширина) х 750 мм (высота); - скорость конвейера не менее 0,2 м/с; - электропитание от электрической сети общего назначения частотой 50 Гц*1 Гц, напряжением от 190 до 240 В; - потребляемая мощность - не более 1 кВ.А; - масса - не более 800 кг; - габаритные размеры не более 3370(Д) х 1440(111) х 1200(B); - режим работы - круглосуточный; - выполняемые требования к безопасности в соответствии с техническим предложением: радиационная безопасность удовлетворяет требованиям НРБ-99/2009, ОСПОРБ-99/2010, СанПиН 2.6.1.2369-08.

Также ОАО "РЖД" просило взыскать с ЗАО "РОССИ" 133 000 001 руб. 06 коп., в случае неисполнения решения суда в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу.

Решением от 30.07.2014 г. (оставленным без изменения Постановлениями апелляционной и кассационной инстанций) Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.02.2020 были отменены определение Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2019 оставившие без удовлетворения заявление ОАО "РЖД" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2014 по вновь открывшимся обстоятельствам по делу N А40-75049/14.Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

После направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для повторного рассмотрения заявления ОАО "РЖД" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2014 по вновь открывшимся обстоятельствам по делу N А40-75049/14, решением от 20.07.2020 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявление ОАО "РЖД" о пересмотре указанного решения по вновь открывшимся обстоятельствам; отменил решение от 30.07.2014.

Постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 и Арбитражного суда Московского округа от 06.04.2021 решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.07.2020 по делу N А40-75049/14 оставлено без изменения.

Вновь открывшимся обстоятельствами являются обстоятельства, установленные приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 10.07.2018 по уголовному делу N 1-1/2018, согласно которому Дудкин В.В., являясь генеральным директором Компании (ЗАО "РОССИ"), используя свое служебное положение, действуя из корыстных побуждений, безвозмездно и противоправно, в период времени с 07.02.2012 по 09.06.2012, путем обмана и злоупотребления доверием, похитил принадлежащие Обществу (ЗАО "РОССИ") денежные средства в общей сумме 66 500 000 рублей, которыми впоследствии распорядился по собственному усмотрению. Дудкин В.В. поставил оборудование, не соответствующее условиям договора (договор от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ) по техническим характеристикам; оборудование являлось неоригинальным, было изготовлено не Компанией, а приобретено у неустановленного производителя из Китая.

При новом рассмотрении в 2021 г. истец поддержал ранее заявленные в мае 2014 г. исковые требования с учетом вновь открывшихся обстоятельств.

Ответчик заявил встречный иск к ОАО "РЖД", в котором просил:

- расторгнуть договор поставки N 440-11-ДЖВ от 29.12.2011, заключенный между ЗАО "РОССИ" и ОАО "РЖД" в лице Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО "РЖД";

- обязать ОАО "РЖД" в лице Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО "РЖД" возвратить ЗАО "РОССИ" 50 стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI-10080, поставленных по договору от 29.12.2011 N 440-11- ДЖВ в течение 30 дней с момента вступления решения суда по настоящему делу в законную силу;

- взыскать с ОАО "РЖД" в лице Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО "РЖД" в пользу ЗАО "РОССИ" стоимость износа 50 стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI-10080, поставленных по договору от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ в размере, который будет установлен по результатам судебной экспертизы в рамках настоящего дела.

Встречный иск был возвращен судом первой инстанции ЗАО "РОССИ" определением в виде отдельного судебного акта (определение ЗАО "РОССИ" не обжаловалось).

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, указывал на то, что взыскание заявленной истцом по настоящему делу суммы приведет к неосновательному обогащению истца, в связи с тем, что поставленный по спорному договору товар не возвращен Ответчику, в связи с чем, при удовлетворении иска, Истец получит как сам товар, так и его стоимость.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, Решением от 30.04.2021 г. суд первой инстанции, иск удовлетворил частично.

Обязал ЗАО "РОССИ" в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу заменить 50 стационарных досмотровых установки конвейерного типа ROSSI10080, поставленных по договору от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ, стационарными досмотровыми рентгеновскими установками конвейерного типа, соответствующими следующим характеристикам: проникающая способность по стали не менее 32 мм (35 мм опционно); доза за одну инспекцию не более 1 uSV, безопасность для пленок ISO 1600 (33 DIN); разрешающая способность не менее 0,09 мм (медная проволока); размер досмотрового туннеля не менее 650 мм (ширина) х 750 мм (высота); скорость конвейера не менее 0,2 м/с; - электропитание от электрической сети общего назначения частотой 50 Гц*1 Гц, напряжением от 190 до 240 В; потребляемая мощность - не более 1 кВ.А; масса - не более 800 кг; габаритные размеры не более 3370(Д) х 1440(Ш) х 1200(B); режим работы - круглосуточный; - выполняемые требования к безопасности в соответствии с техническим предложением: радиационная безопасность удовлетворяет требованиям НРБ-99/2009, ОСПОРБ-99/2010, СанПиН 2.6.1.2369-08.

В удовлетворении остальной части иска отказал.

Удовлетворяя требование об обязании ЗАО "РОССИ" заменить поставленное в 2011 г. оборудование, суд первой инстанции исходил из того, что:

- в 2011 году ОАО "РЖД"/Истец/Покупатель был проведен открытый конкурс N 14-ДЖВ/2011 на право заключения договора на поставку и монтаж стационарных досмотровых рентгеновских установок конвейерного типа для досмотра ручной клади и багажа для оснащения вокзальных комплексов Московской региональной дирекции железнодорожных вокзалов -структурного подразделения Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО "РЖД" (далее - МРДЖВ) в 2011 году;

- в соответствии с конкурсной документацией к открытому конкурсу N 14-ДЖВ/2011 поставляемое оборудование должно было соответствовать следующим тактико-техническим требованиям: - проникающая способность по стали не менее 32 мм (35 мм опционно); - доза за одну инспекцию не более 1 pSV, безопасность для пленок ISO 1600 (33 DIN); разрешающая способность не менее 0,09 мм (медная проволока); размер досмотрового туннеля не менее 650 мм (ширина) х 750 мм (высота); - скорость конвейера не менее 0,2 м/с; - электропитание от электрической сетиобщего назначения частотой 50 Гц*1 Гц, напряжением от 190 до 240 В; - потребляемая мощность - не более 1 кВ.А; - масса - не более 800 кг; - габаритные размеры не более 3370(Д) х 1440(Ш) х 1200(B); - режим работы - круглосуточный;

- ЗАО "РОССИ"/Ответчик/Поставщик было признано победителем конкурса (протокол конкурсной комиссии от 19.12.2011 N П-94) на право заключения договора на поставку и монтаж стационарных досмотровых рентгеновских установок конвейерного типа для досмотра ручной клади и багажа для оснащения вокзальных комплексов Московского узла;

- 29.12.2011 между ОАО "РЖД" и ЗАО "РОССИ" был заключен Договор поставки и монтажа стационарных досмотровых рентгеновских установок конвейерного типа для досмотра ручной клади и багажа для оснащения вокзальных комплексов Дирекции железнодорожных вокзалов - филиала ОАО "РЖД" в 2011 году N 440-11-ДЖВ по условиям которого ЗАО "РОССИ" поставило и смонтировало 50 досмотровых рентгеновских установок ROSSI-10080 конвейерного типа для досмотра ручной клади и багажа (далее - досмотровые установки) на железнодорожные вокзалы Московского узла: Белорусский, Казанский, Киевский, Курский, Павелецкий, Рижский, Савеловский, Ярославский, Ленинградский - согласно Спецификации (Приложение N 1 к Договору);

- п.5.1 Договора стороны предусмотрели, что качество и маркировка поставляемой Продукции должны соответствовать техническим условиям на соответствующий вид продукции и удостоверяться сертификатом соответствия. Поставщик несет ответственность за качество поставляемой продукции;

- ответчик поставил по двусторонним товарным накладным N 4745 и N 4747 от 30.12.2011 - стационарные досмотровые рентгеновские установки конвейерного типа ROSSI-10080 и в паспорте к данным устройствам было указано, что разрешающая способность (по проволоке): 0,09 мм медная нить; проникающая способность (сталь): 34 мм, на оборудование был представлен сертификат соответствия NРОСС CN.AT03.B03420;

- 26.12.2013 сотрудниками УФСБ России по г. Москве и Московской области, ЛУ МВД России на станции Москва - Курская, Московско-Курской транспортной прокуратуры с помощью специального оборудования и технических средств, а также имитаторов самодельных взрывных устройств и веществ (аналогичных по своим внешним признакам и свойствам с реальными взрывчатыми веществами), была проведена проверка работоспособности девяти стационарных досмотровых рентгеновских установок конвейерного типа "ROSSI-10080", установленных на Курском вокзале г. Москвы, о чем был составлен Акт от 26.12.2013 обследования состояния антитеррористической защищенности объектов транспорта на территории г. Москвы;

- проведенная проверка выявила, что все установленные на Курском вокзале г. Москвы досмотровые установки, не обеспечивают заявленную проникающую и разрешающую способность. У 4 из 9 проверенных досмотровых установок было выявлено превышение допустимого радиационного фона в 2, 4, 12 и 14,8 раз соответственно, что делает недопустимой эксплуатацию данных установок в соответствии с НРБ- 99/2009, ОСПОРБ-99/20Ю, СанПиН 2.6.1.2369-08;

- ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по железнодорожному транспорту" 30.12.2013 и 05.02.2014 был произведен радиационный контроль мощности дозы рентгеновского излучения на наружной поверхности и на рабочих местах досмотровых установок ROSSI-10080 Курского вокзала, который выявил превышение контрольного уровня мощности рентгеновского излучения СанПин 2.6.1.2369-08 в 2,5 мкЗв на 3 установках (на момент проверки 05.02.2014);

- истцом были направлены письма ЗАО "РОССИ" об устранении недостатков поставленного товара от 17.02.2014 N 487/ДЖВ и от 24.02.2014 N 590/ДЖВ и предлагалось указать сроки, калькуляцию расходов и перечень необходимых работ для работоспособности досмотрового оборудования;

- в письме от 21.02.2014 N 25-02/А ЗАО "РОССИ" заверило, что установит причины несоответствия характеристик оборудования, а также определит возможные технические мероприятия по устранению недостатков;

- 12.02.2014 была проведена комиссионная проверка с участием представителей истца, первого заместителя генерального директора ЗАО "РОССИ" А.Ю. Хабарова, сотрудников ЛУ МВД РФ, ОАО "НИИ "Дельта", с целью обнаружения характеристик стационарных досмотровых рентгеновских установок конвейрного типа (ROSSI - 10080) в количестве 9 шт., находящихся (в эксплуатации) на Курском вокзале г. Москвы и в ходе измерений, проводимых ОАО "НПП "Дельта", было выявлено, что средняя проникающая способность составила 12 мм по стали, средняя разрешающая способность по медной проволоке не превышает 0,51 мм;

- 03.03.2014 службой безопасности истца с 27.02.2014 по 28.02.2014 совместно с представителями Ассоциации "Транспортная безопасность" проведена проверка соответствия заявленных технических характеристик проникающей способности стационарных досмотровых рентгеновских установок конвейерного типа "ROSSI - 10080", а также измерение радиационного фона вокруг указанных установок на железнодорожных вокзалах г. Москвы, о чем был составлен акт;

- всего было обследовано 46 досмотровых установок и по результатам обследования было выявлено, что средняя проникающая способность по стали на стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI- 10080 составила 12 мм; мощность дозы рентгеновского излучения в непосредственной близости конвейерной ленты, а также на наружной поверхности защитных шторок выходов досмотровых камер установок, превышает контрольный уровень СанПиН 2.6.1.2369-08 2,5 мкЗв/час и составляет от 2,6 - 8,8 мкЗв/час, что превышает допустимую дозу рентгеновского излучения в среднем в 1,5-3 раза; стационарные досмотровые установки ROSSI-10080 не предназначены для использования в местах большого скопления людей, так как создают угрозу их жизни и здоровью; снижения проникающей способности досмотрового оборудования ROSSI-10080, установленных на вокзалах г. Москвы, не было; ЗАО "РОССИ" намерено исказило технические характеристики поставленного досмотрового оборудования;

- 4 из 50 установок проверены не были, ввиду выхода их из строя;

- 13.03.2014 комиссией в составе ответственных работников истца, первого заместителя генерального директора ЗАО "РОССИ" А.Ю. Хабарова, представителя Ассоциации "Транспортная Безопасность", сотрудников УФСБ России по г. Москве и Московской области, с участием представителя завода изготовителя данного досмотрового оборудования, была проведена проверка досмотровых установок, которая выявила, что поставленное оборудование не соответствует заявленным характеристикам как по проникающей способности по стали, так и по разрешающей способности по медной проволоке;

- установил, что у ЗАО "РОССИ" отсутствуют устройства, удовлетворяющие тактико-техническому заданию Конкурса, в связи с чем, ЗАО "РОССИ" были поставлены досмотровые установки с существенными нарушениями требований к качеству товара и что ответчик не смог проверить работоспособность рентгеновских установок конвейерного типа ROSSI-10080, ввиду отсутствия у ЗАО "РОССИ" необходимых технических тест предметов, о чем был составлен акт, таким образом, требования ОАО "РЖД" о ремонте или замене товара ненадлежащего качества ЗАО "РОССИ" исполнены не были и характеристики досмотрового оборудования не подтверждены;

- в связи существенным нарушением Ответчиком условий договора по качеству поставленного товара, неустранением по требованию истца выявленных замечаний к товару в установленные сроки, истцом были заявлены вышеуказанные исковые требования;

- согласно вступившему в законную силу приговору Гагаринского районного суда г. Москвы от 10.07.2018 по уголовному делу N 1-1/2018:

* Дудкин В.В., являясь генеральным директором Компании (ЗАО "РОССИ"), используя свое служебное положение, действуя из корыстных побуждений, безвозмездно и противоправно, в период времени с 07.02.2012 по 09.06.2012, путем обмана и злоупотребления доверием, похитил принадлежащие Обществу (ЗАО "РОССИ") денежные средства в общей сумме 66 500 000 руб., которыми впоследствии распорядился по собственному усмотрению;

* Дудкин В.В. поставил оборудование, не соответствующее условиям договора от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ по техническим характеристикам; оборудование являлось неоригинальным, было изготовлено не Компанией, а приобретено у неустановленного производителя из Китая;

- в силу ч.4 ст. 69 АПК РФ, вступивший в законную силу приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 10.07.2018 по уголовному делу N 1-1/2018 обязателен для арбитражного суда в соответствующей части;

- вышеуказанными доказательствами подтверждается поставка товара по спорному договору ненадлежащего качества;

- в силу ст.ст. 309, 310, 475(ч.2), 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе в случае существенного нарушения требований к качеству товара потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору;

- в установленные сроки после получения соответствующего требования Ответчик товар не заменил и в нарушение ст.65 АПК РФ не представил доказательств поставки товара, соответствующего условиям договора; устранения выявленных недостатков или замены некачественного товара в установленные сроки и на дату рассмотрения спора;

- отклонил возражения Ответчика по иску указав на то, что исходя из представленных в материалы дела документов, в том числе писем Истца о замене некачественного товара, а также - срока рассмотрения спора по Договору от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ, у Ответчика не имелось препятствий для возврата некачественного товара и его замене, а с учетом периода, в течении которого рассматривается спор, у Ответчика было достаточно времени для реализации возможности вывезти некачественный товар; Ответчиком не доказано, что им предпринимались действия, направленные на возврат товара, и что Истец препятствовал такому возврату;

- приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 10.07.2018 по уголовному делу N 1-1/2018 установлено, что 50 стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI10080, находятся у ОАО "РЖД" на ответственном хранении (посл. абз. стр.80 Приговора);

- взыскание приговором Гагаринского районного суда г. Москвы от 10.07.2018 по уголовному делу N 1-1/2018 с Дудкина В.В. в пользу ОАО "РЖД" 66 500 000 руб. в счет возмещения причиненного ущерба (абз.5 стр.76 Приговора), не является основанием для отказа истцу в удовлетворении искового требования об обязании заменить спорный товар, так как ни в установленные сроки после вступления Приговора в законную силу ни на дату рассмотрения спора по настоящему делу, Приговор в указанной части не исполнен, Дудкин В.В. убытки - не возместил;

- судом не установлено злоупотребления Истцом правом путем поддержания настоящего искового требования, с учетом наличия приговора суда о взыскании убытков с руководителя Общества, составляющих стоимость оборудования по Договору, так как в отсутствие надлежащего исполнения спорного приговора, Истец не лишен возможности защитить нарушенное право любыми установленными законом способами, позволяющими восстановить такое нарушенное право.

- требование истца об обязании ЗАО "РОССИ" в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу заменить 50 стационарных досмотровых установки конвейерного типа ROSSI10080, поставленных по договору от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ, стационарными досмотровыми рентгеновскими установками конвейерного типа, соответствующими указанным истцом характеристикам, подлежат удовлетворению;

- требование о взыскании в пользу ОАО "РЖД" с ЗАО "РОССИ" суммы в размере 133 000 001 руб. 06 коп., в случае неисполнения решения суда в течение 30 календарных дней с даты вступления решения суда в законную силу, удовлетворению не подлежат поскольку указанное требование, фактически заявленное на основании ст.308.3 ГК РФ не может быть удовлетворено, поскольку настоящий иск был заявлен в 2014 году, в то время как указанная статья введена в действие Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", то есть уже после обращения Истца с настоящим иском в суд и на дату предъявления настоящего иска в суд, Истец не обладал правом защиты нарушенного права способом, установленным ст.308.3 ГК РФ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в удовлетворенной части и принять новый судебный акт, которым в иске отказать полностью, поскольку судом первой инстанции не учтены все обстоятельства по делу, все выводы Приговора Гагаринского суда, а также временной фактор заключения договора.

Выслушав правовые позиции и пояснения представителей сторон Определением от 21.07.2021 суд апелляции, обязал стороны по делу произвести совместный осмотр поставленного ЗАО "РОССИ" в 2011 году оборудования по договору от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ и находящегося на ответственном хранении, с составлением соответствующего Акта осмотра хранящегося оборудования с указанием: места хранения оборудования; количества хранящегося оборудования с указанием его идентифицирующих признаков и относимости к оборудованию, поставленному по спорному договору; ОАО "РЖД" представить в суд договоры, на основании которых было приобретено новое оборудование, установленное для эксплуатации вместо оборудования поставленного Ответчиком и признанного ненадлежащим.

В судебные заседания истцом представлены:

* Акты осмотра стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI10080, поставленных по договору от 29.12.2011 N 440-11-ДЖВ, на Киевском вокзале г. Москвы от 18.08.2021 N1; на Белорусском вокзале г. Москвы от 18.08.2021 N2; на Казанском вокзале г. Москвы от 18.08.2021 N3; на Ярославском вокзале г. Москвы от 18.08.2021 N4; на Павелецком вокзале г. Москвы от 18.08.2021 N5; на Курском вокзале г. Москвы от 18.08.2021 N6; на вокзале Рязань -2 от 18.08.2021 N7; на вокзале Восстание от 23.08.2021 N8; на вокзале Дзержинск от 24.08.2021 N9;

* Договор поставки досмотрового оборудования и выполнения работ по его монтажу, пуско-наладке и вводу в эксплуатацию от 29.05.2015 г. N 1496154;

* Договор поставки от 26.09.2017 N ТСОТБ-172706.

Представитель ответчика просил приобщить к материалам дела Копию приказа Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве N 30 от 30.03.2018 года, поскольку данный документ подтверждает факт отсутствия у ЗАО "РОССИ" надлежащей лицензии на поставку соответствующего оборудования.

В судебных заседаниях апелляционной инстанции:

- представитель ответчика поддерживал доводы жалобы с учётом дополнений и пояснений, также дал следующие пояснения:

* судом первой инстанции не было учтено, что ни в самом договоре поставки, ни в приложениях к нему нет обязательств Ответчика поставить оборудование с теми техническими характеристиками, которые указал суд первой инстанции в обжалуемом решении, таким образом, суд самостоятельно внес изменения в условия Договора и приложение к нему и безосновательно обязал ЗЛО "РОССИ" поставить оборудование с техническими характеристиками, не предусмотренными условиями Договора;

* в суде апелляционной инстанции, истцом были представлены два договора поставки досмотрового оборудования, заключенных Истцом в 2015 и 2017 годах с другими контрагентами (Договор поставки досмотрового оборудования N 1496154 от 29.05.2015 года и Договор поставки N ТСОТБ-172706 от 26.09.2017 года), при этом, в договоре поставки от 2015 года (в Приложении N 2), перечислены все технические характеристики поставляемого досмотрового оборудования, а в договоре от 2017 года, в п. 5.3. указано, что поставляемое оборудование должно соответствовать требованиям, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 969 от 26.09.2016 года "Об утверждении требований к функциональным свойствам технических средств обеспечения транспортной безопасности и Правил обязательной сертификации технических средств обеспечения транспортной безопасности";

* в соответствии с условиями договора поставки от 2015 года, Истцом было приобретено досмотровое оборудование в количестве 61 комплекта, из них всего лишь 31 установка для вокзалов города Москвы, которых недостаточно для замены ранее поставленного Ответчиком досмотрового оборудования. Приобретённое по данным договорам оборудование предназначалось для производства досмотра на ж/д вокзалах городов, участвовавших в проведении Чемпионата мира по футболу в 2018 года, а также для замены технологически устаревшего досмотрового оборудования, т.к. закупаемое оборудование более нового поколения;

* в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции выяснилось, что часть замененных установок конвейерного типа ROSSI-10080, были переданы Истцом и установлены на вокзалах других городов России. Указанные обстоятельства подтверждаются нотариальными протоколами осмотра вещественных доказательств и совместными актами осмотра, в ходе совместного осмотра было установлено, что по две установки размещены на вокзалах г.Рязани, г.Казани и г.Дзержинск Нижегородской области; из этого следует что Истец продолжил и продолжает в настоящее время пользоваться частью досмотрового оборудования, поставленного Ответчиком;

* указанные обстоятельства опровергают позицию истца о том, что он прекратил пользоваться досмотровым оборудованием поставленным Ответчиком в 2014 году сразу, как только Истцом был установлен факт некачественности оборудования;

* с учетом сложившихся обстоятельствах, единственным требованием Истца к Ответчику, которое может быть заявлено в суде, является требование о взыскании денежных средств с ЗАО "РОССИ" в размере 66 500 000 руб., при этом, для удовлетворения данного требования, Истец должен был доказать в суде первой инстанции тот факт, что Приговор суда в отношении Дудкина не исполнен;

* кроме того, в настоящее время произвести замену ранее поставленного оборудование на аналогичное просто невозможно, так как закупка и поставка досмотрового оборудования осуществлялась в 2011 году, поставленное досмотровое оборудование является высокотехнологичным товаром и за истечением длительного времени уже не производится, что в свою очередь делает исковое требование о замене оборудования объективно неосуществимым;

* также в настоящее время у Ответчика отсутствует лицензия Роспотребнадзора, которая в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 02.04.2012 N 278 "О лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности)", необходима для такого рода деятельности и данное обстоятельство также делает требование о замене оборудования объективно неосуществимым;

- представитель истца против доводов жалобы возражала, по основаниям, изложенным в отзывах и письменных пояснениях ( приобщены к материалам дела), ссылалась на то, что:

- полагала решение законным и обоснованным, просила оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения;

- обеспечение транспортной безопасности с использованием стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI-10080 невозможно в силу низких обнаружительных характеристик, что также было установлено вступившим в законную силу приговором Гагаринского районного суда г. Москвы по уголовному делу N 1-1/2018 от 10.07.2018 в отношении Дудкина В.В. (генеральный директор, президент ЗАО "РОССИ");

- наличие на железнодорожных вокзалах досмотрового оборудования ЗАО "РОССИ", их техническое состояние не имеют правового значения для рассмотрения настоящей апелляционной жалобы, так как указанные досмотровые установки не имеют товарной стоимости, поскольку согласно заключению эксперта N 3792/20-1 от 29.02.2016 г. ФБУ РФЦ Судебной Экспертизы при Министерстве Юстиции РФ - в связи с тем, что использование досмотрового рентгеновского оборудования конвейерного типа, поставленного ЗАО "РОССИ" в 2011-2012 г. невозможно из-за низких обнаружительных характеристик, оборудование стоимости не имело, рыночная стоимость годных остатков одной единицы оборудования на 2011-2012 г. составляет 4560 руб. (стр.56-57 Приговора, том 8, л.д.109);

- соответственно, в случае удовлетворения иска ОАО "РЖД" и вступления решения Арбитражного суда города Москвы в законную силу, ОАО "РЖД" возвратит досмотровые установки ЗАО "РОССИ" в обмен на досмотровые установки с надлежащими обнаружительными характеристиками и неосновательного обогащения у ОАО "РЖД" не возникнет;

- поскольку 50 стационарных досмотровых установок конвейерного типа ROSSI-10080, находящихся на ответственном хранении у ОАО "РЖД", оставлено по принадлежности последнему (посл. абз. стр.80 Приговора, том 8, л.д. 133), то данный факт свидетельствует о праве ОАО "РЖД" перемещать (хранить) досмотровое оборудование на любые вокзалы Дирекции;

- наличие на железнодорожных вокзалах досмотровых установок ROSSI-10080 подтверждает, что Решение суда не исполнено ЗАО "РОССИ" и досмотровые установки в добровольном порядке не заменены;

- с учетом периода, в течение которого рассматривается настоящее дело, у Ответчика было достаточно времени для реализации возможности вывезти некачественный товар; доказательств, что ЗАО "РОССИ" предпринимались действия, направленные на возврат товара, а ОАО "РЖД" препятствовало такому возврату, не представлено.

Все представленные сторонами документы в суде апелляционной инстанции были протокольным определением приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для рассмотрения спора, а также, поскольку судом первой инстанции, с учетом предмета и основания иска, не обоснованно не были удовлетворены ходатайства ответчика и не проверены заявленные им обстоятельства в подтверждение возражений на исковое требование.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов, письменных пояснений, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции в оспариваемой части подлежит отмене в силу следующих оснований.

Сторонами не оспаривались те факты, что:

- заключение договора и его исполнение происходили в 2011 году, к поставке предусматривалось технологически сложное оборудование;

- на момент пересмотра ранее принятого судебного акта которым были первоначально отклонены исковые требования истца, прошло почти десять лет.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции полагает существенным то т факт, что в данной ситуации принимая судебный акт по заявленному требованию о замене поставленного оборудования, суду первой инстанции следовало в отдельном порядке учитывать по данному спору временной фактор поставки оборудования.

В п. 22 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что судам при рассмотрении требований о замене товара необходимо проверить является ли такая замена объективно возможной.

Также, судебная коллегия апелляции отмечает, что по смыслу статьи 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", статей 16 и 182 АПК РФ, исходя из положений Закона об исполнительном производстве и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае используемого способа защиты права, судебное решение должно отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

При этом, оценив все представленные на данный момент обстоятельства и доказательства, не оспаривая того факта, что истцу ответчиком было поставлено оборудование не отвечающее заявленным качественным характеристикам (установлено приговором суда и дополнительному оспариванию не подлежит), суд апелляции приходит к выводу, что на данный момент заявленное истцом требование об обязании ответчика произвести замену поставленного в 2011 году оборудования, на соответствующее заявленным техническим характеристикам в заключенном Договоре на сегодняшний удовлетворению не подлежит в силу того, что:

- в настоящее время произвести замену ранее поставленного оборудование на аналогичное невозможно, так как закупка и поставка досмотрового оборудования осуществлялась в 2011 году, поставленное досмотровое оборудование является высокотехнологичным товаром и за истечением длительного времени уже не производится (данное обстоятельство истцом в надлежащем порядке не опровергнуто и не оспорено);

- в настоящее время у Ответчика отсутствует лицензия Роспотребнадзора, которая в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 02.04.2012 N 278 "О лицензировании деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности)", необходима для такого рода деятельности (данное обстоятельство также истцом в надлежащем порядке не опровергнуто и не оспорено).

Таким образом, указанные обстоятельства в совокупности делают требование о замене оборудования объективно неосуществимым, соответственно, судебный акт об удовлетворении подобного иска - неисполнимым.

Суд апелляции учитывает, что ст. 475 ГК РФ предусмотрены последствия передачи товара ненадлежащего качества, и покупателю предоставлено право требовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков), однако, в данном конкретном случае, истцу также следовало учитывать временной фактор исполнения договора и все иные, имеющие существенное значение обстоятельства для рассмотрении данного спора и воспользоваться иными правами, предусмотренными ст. 475 ГК РФ для преодоления факта поставки некачественного товара, чего в данном случае истцом предпринято не было.

Суд не имеет возможности выхода за пределы исковых требований.

Доводы ответчика о том, что на данный момент часть досмотровых установок вопреки доводов истца и представленных совместных актов осмотра, до сих пор используется истцом на железнодорожных вокзалах о чем свидетельствуют нотариально заверенные протоколы осмотра вещественных доказательств, судебной коллегией во внимание принимаются, однако, с учётом того факта, что суд отказывает в иске по иному основанию (объективная невозможность поставки оборудования по заявленным характеристикам 2011 г.) правового значения для рассмотрения данного дела не имеют.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в оспариваемой части решения, сделаны выводы, не соответствующие обстоятельствам дела, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ Решение от 30.04.2021 г. подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования об обязании ЗАО "РОССИ" заменить 50 стационарных досмотровых установок.

Расходы по госпошлине в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за подачу иска и апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 266-269(п.2),270,(п.2ч.4), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-75049/14 в обжалуемой части отменить. В удовлетворении требования об обязании ЗАО "РОССИ" заменить 50 стационарных досмотровых установок - отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "РЖД" в лице филиала Дирекция железнодорожных вокзалов в пользу Закрытого акционерного общества "РОССИ" 3 000 (три тысячи) руб. - в счет возмещения расходов по госпошлине за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е. Верстова