Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2022 г. N 09АП-79925/21 по делу N А40-169960/2020

г. Москва

19 января 2022 г.

Дело N А40-169960/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей О.Г. Головкиной, Е.А. Ким,

при ведении протокола судебного заседания секретарем В.И. Борисовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Богачева Филиппа Олеговича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 октября 2021 года по делу N А40-169960/20,

принятое по исковому заявлению Малышевой Елены Владимировны

к ответчикам Индивидуальному предпринимателю Богачеву Филиппу Олеговичу (ИНН 771580479206),

Индивидуальному предпринимателю Хованской Веронике Александровне (ИНН 071514074007),

Ельницкому Антону Юрьевичу

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Интернет университет" (ОГРН: 1177746829292), Индивидуальный предприниматель Куделин Павел Александрович,

об обязании и взыскании 3 000 000 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Оников Т.Л., Бардуков Е.А. по доверенности от 19.10.2020,

от ответчика ИП Богачева Ф.О.: Рябыко М.Е. по доверенности от 04.12.2021,

от ответчиков ИП Хованской В.А. и Ельницкого А.Ю.: извещены, представители не явились,

от третьих лиц: извещены, представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Малышева Елена Владимировна (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчикам Индивидуальному предпринимателю Богачеву Филиппу Олеговичу (далее - ответчик1), Индивидуальному предпринимателю Хованской Веронике Александровне (далее - ответчик2), Ельницкому Антону Юрьевичу (далее - ответчик3) об обязании ответчика1 и ответчика2 прекратить нарушение исключительных прав Малышевой Елены Владимировны, а именно: прекратить использовать аудиовизуальные произведения Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, в том числе прекратить предлагать их к приобретению и предоставлять неограниченному кругу лиц; об обязании ответчика1 и ответчика2 удалить всю информацию об аудиовизуальных произведениях Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, на сайтах в сети Интернет по адресу: http://webtrening.com и https://webtrening.shop, том числе на страницах по адресу (URL):

http://webtrening.com/copywriting, https://webtrening.shop/lngmarathon/post/lngsalegc/, https://webtrening.shop/copywritingmoney/; об обязании ответчика1 и ответчика2 удалить аудиовизуальные произведения Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, с сайта Сервис дистанционного обучения Антитренинги в сети Интернет по адресу: https://antitreningi.ru/; об обязании ответчика3, удалить аудиовизуальные произведения Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, с сайта Сервис дистанционного обучения Антитренинги в сети Интернет по адресу: https://antitreningi.ru/; о взыскании с ответчика1 и с ответчика2 солидарно 3 000 000 руб.

компенсации за нарушение исключительных прав истца на аудиовизуальные произведения "Тренинг "Рго Копирайтинг, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Общество с ограниченной ответственностью "Интернет университет", Индивидуальный предприниматель Куделин Павел Александрович.

Решением от 18 октября 2021 года Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил частично.

Не согласившись с принятым решением, ответчик1 обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

От истца поступил отзыв, в котором он против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Ответчики ИП Хованская В.А., Ельницкий А.Ю., третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена без их участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика1 поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика1, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2021 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Малышева Елена Владимировна, является автором и обладателем исключительного права на аудиовизуальные произведения "Тренинг "Рго Копирайтинг", а именно 19 (девятнадцать) взаимосвязанных видео-уроков, домашние задания к каждому видео-уроку в письменном виде, 1 бонусный видео-урок и 9 видео-уроков в бизнес-блоке "Копирайтинг для бизнеса" (далее - Тренинг).

Тренинг был создан истцом поэтапно, в период с августа 2018 года по февраль 2019 года.

В подтверждение указанного обстоятельства истцом представлены, в том числе видеозаписи уроков.

Согласно ч. 1 ст. 1263 ГК РФ, аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Как пояснил истец, по устной договоренности между истцом и ответчиком1, Тренинг был размещен ответчиками на сайте "Сервис дистанционного обучения Антитренинги в сети Интернет" по адресу: https://antitreningi.ru.

Сервис дистанционного обучения Антитренинги - это сайт, на котором за плату предоставляется возможность разместить онлайн-курсы, тренинги для последующего извлечения прибыли от реализации доступа к данным онлайн-курсам или тренингам за плату неограниченному кругу лиц (Клиентам).

Кроме того, информация о Тренинге была размещена ответчиками на сайтах в сети Интернет по адресу: http://webtrening.com и https://webtrening.shop. а именно на страницах по адресу(URL):http ://webtrening. com/copywriting, https://webtrening.shop/lngmarathon/post/lngsalegc/.,

https://webtrening.shop/copywritingmoney/, где истец ответчиками указан в качестве "автора и ведущей Интенсива "Лайфхаки огненного копирайтинга" и тренинга "Pro Копирайтинг".

Согласие на размещение Тренинга на Сайте Антитренинги, пробное предложение потенциальным Клиентам Тренинга и сопровождение истцом освоения Клиентами Тренинга, происходило в маркетинговых целях, для привлечения аудитории, предполагало последующее оформление отношений между истцом и ответчиком1.

Истец и ответчик1 предполагали оформить отношения по поводу прав на Тренинг и извлекать прибыль от предоставления за плату доступа к Тренингу, также, что использование Тренинга Клиентами сопровождается проверкой истцом домашних заданий Клиентов и иным удаленным сопровождением истцом Тренинга.

Учитывая такую договоренность, истец не возражал против размещения Тренинга на Сайте Антитренинги силами ответчика1 и начала деятельности по предложению Тренинга Клиентам и сопровождения истцом освоения Тренинга Клиентами.

Однако ответчик1 нарушил ранее достигнутые договоренности, отказался оформить в установленном законом порядке отношения с Истцом - правообладателем Тренинга на оговоренных ранее условиях.

Напротив, ответчик1 направил в адрес истца оферту, не соответствующую тем условиям, о которых истец и ответчик1 договорились ранее, в том числе, о размере и условиях выплаты вознаграждения истцу.

В связи с этим, истец не совершил акцепт оферты ответчика1.

Оферта ответчиком1 была направлена истцу после вышеуказанного размещения Тренинга в сети Интернет.

Согласно ч. 1 ст. 438 ГК РФ, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Согласно ст. 443 ГК РФ, ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Отношения истца и ответчика2 по поводу Тренинга отсутствовали, ответчик2 нарушал исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности Истца - Тренинг в отсутствие каких-либо договоренностей.

После получения неакцепта ответчиком1, ответчики ограничили доступ истца к Тренингу на Сайте Антитренинги, однако ответчики продолжили извлекать прибыль из реализации Тренинга Клиентам.

Несмотря на ограничение ответчиками истцу доступа к Тренингу на Сайте Антитренинги, на странице в сети Интернет по адресу (URL): http://webtrening.com/copywriting в рекламных целях ответчиками размещена информация о том, что Тренинг ведет Истец, что в условиях ограничения доступа не соответствует действительности, что влечет для истца репутационные риски.

При этом ответчики не выплачивали истцу вознаграждение за использование в коммерческих целях Тренинга, правообладателем которого он является.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 1250 ГК РФ, интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными ГК РФ, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Предусмотренные ГК РФ способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иных лиц в случаях, установленных законом.

В случае нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности правообладатель вправе осуществлять защиту нарушенного права любым из способов, перечисленных в п. 1 ст. 1252 ГК РФ.

Согласно пп. 2,3,5 п. 1 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования: о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 настоящего Кодекса; о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Согласно п. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно ст. 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Учитывая ограничение доступа истца к Тренингу на Сайте Антитренинги, истец, предъявляя претензии ответчикам1,2, исходил из максимального размера компенсации, предусмотренного законом, так как не имел возможности определить точную сумму денежных средств, полученную ответчиками от реализации Тренинга Клиентам.

Согласно п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ, в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Согласно п. 71. Постановления Пленума N 10, в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата.

В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Истец заявил о взыскании компенсации в размере 3 000 000 руб. с ответчика1 и ответчика2 солидарно.

Согласно п. 1 ст. 1253.1 ГК РФ, лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети "Интернет", лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных настоящим Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

Согласно п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

Согласно п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ, к информационному посреднику, который в соответствии с настоящей статьей не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 настоящего Кодекса), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

Таким образом, информационным посредником по смыслу ст. 1253.1. ГК РФ является владелец сайта Сервис дистанционного обучения Антитренинги в сети Интернет по адресу https://antitreningi.ru.

Согласно политике обработки персональных данных Сервиса дистанционного обучения Антитренинги, размещенной в сети Интернет по адресу: https://antitreningi.ru/politics, политика обработки персональных данных (далее по тексту - "Политика") Общества с ограниченной ответственностью "Интернет Университет" (далее по тексту - "Компания") устанавливает объём, цели и способы обработки персональных данных пользователей (посетителей) сайта https://antitreningi.ru/ (далее по тексту - "Сайт") и публикуется в открытом доступе в соответствии с требованиями Федерального закона РФ "О персональных данных" N 152-ФЗ от 27.07.2006 г., и его изменениями, вступившими в силу с 01 июля 2017 года.

Истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о замене ненадлежащего ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Интернет Университет", на Ельницкого Антона Юрьевича.

Согласно ответу ООО "Регистратор Р01" N 1885-СР на адвокатский запрос исх. N 04.10/20 от 19.10.2020 администратором домена antitreningi.ru является физическое лицо Ельницкий Антон Юрьевич.

Таким образом, владельцем Сайта Антитренинги является Ельницкий Антон Юрьевич (ответчик3).

Ответчик1 и ответчик2 разместили Тренинг на Сайте Антитренинги, ответчик1 проигнорировал требование истца прекратить нарушение исключительных прав истца на Тренинг, а именно прекратить использовать Тренинг и удалить Тренинг с Сайта Антитренинги, кроме того, ответчик1 и ответчик2 неправомерно, в отсутствие договорных отношений с истцом, извлекают прибыль от использования Тренинга, а именно от реализации Тренинга, размещенного на Сайте Антитренинги, Клиентам.

Таким образом, обеспечение возможности размещения Тренинга на Сайте Антитренинги и предоставление возможности доступа к Тренингу на Сайте Антитренинги информационным посредником - ответчиком3 влечет нарушение исключительных прав истца на Тренинг, поскольку, при таких обстоятельствах ответчик1 и ответчик2 продолжают нарушать исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности Истца - Тренинг, незаконно использовать Тренинг, а именно извлекать прибыль от реализации Тренинга Клиентам.

Следовательно, истец, руководствуясь п. 4 ст. 1253.1 ГК РФ вправе предъявить к ответчику3 требования о защите интеллектуальных прав, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, то есть требование об удалении Тренинга с Сайта Антитренинги.

Вместе с тем, ответчиком1 и ответчиком2 было допущено нарушение исключительных прав истца на результаты интеллектуальной деятельности истца - Тренинг, а именно: ответчик1 разместил Тренинг в сети Интернет на Сайте Антитренинги, а также ответчик1 разместил информацию о Тренинге на указанных в исковом заявлении сайтах в сети Интернет, для цели предложения Тренинга Клиентам и извлечения прибыли ответчиком1 и ответчиком2 от реализации доступа к Тренингу за плату Клиентам, в нарушение первоначальных договоренностей ответчика1 и истца; ответчик1 и ответчик2 незаконно, в отсутствие договорных отношений с истцом, извлекают прибыль от реализации Тренинга Клиентам.

То есть, ответчик1 и ответчик2 допустили нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности истца - Тренинг, а именно незаконно использовали Тренинг для извлечения прибыли, в отсутствие заключенного договора с истцом.

На основании вышеизложенного истцом заявлены требования об обязании ответчика1 и ответчика2 прекратить нарушение исключительных прав Малышевой Елены Владимировны, а именно: прекратить использовать аудиовизуальные произведения Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, в том числе прекратить предлагать их к приобретению и предоставлять неограниченному кругу лиц; об обязании ответчика1 и ответчика2 удалить всю информацию об аудиовизуальных произведениях Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, на сайтах в сети Интернет по адресу: http://webtrening.com и https://webtrening.shop, том числе на страницах по адресу (URL): http://webtrening.com/copywriting, https://webtrening.shop/lngmarathon/post/lngsalegc/, https://webtrening.shop/copywritingmoney/; об обязании ответчика1 и ответчика2 удалить аудиовизуальные произведения Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, с сайта Сервис дистанционного обучения Антитренинги в сети Интернет по адресу: https://antitreningi.ru/; об обязании ответчика3, удалить аудиовизуальные произведения Тренинг "Рго Копирайтинг", автором которых является Малышева Елена Владимировна, с сайта Сервис дистанционного обучения Антитренинги в сети Интернет по адресу: https://antitreningi.ru/; о взыскании с ответчика1 и с ответчика2 солидарно 3 000 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав истца на аудиовизуальные произведения "Тренинг "Рго Копирайтинг".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что ответчики1 и 2 допустили нарушение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности истца - Тренинг, а именно незаконно использовали Тренинг для извлечения прибыли, в отсутствие заключенного договора с истцом, при этом посчитав сумму компенсации чрезмерно завышенной, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования частично.

Довод ответчика1 о том, что суд необоснованно проигнорировал применение ст. 1258 ГК РФ, регулирующей режим использования произведения, созданного в соавторстве, не допускающее запрет на самостоятельное использование произведения соавторами, подлежит отклонению, поскольку ответчик1 не является соавтором аудиовизуального произведения.

В соответствии с п. 2 ст. 1643 ГК РФ авторами аудиовизуального произведения являются; режиссер-постановщик; автор сценария; композитор, являющийся автором музыкального произведения (с текстом или без текста), специально созданного для этого аудиовизуального произведении.

В соответствии с п. 4 ст. 1240 ГК РФ продюсер представляет собой лицо, которое организовало создание сложного объекта (аудиовизуального произведения), поэтом) его права определяются в соответствии со ст. 1240 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1240 ГК РФ лицо, организовавшее создание сложного объект включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кино-фильмы, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

То есть продюсер признается обладателем прав на аудиовизуальное произведение в целом при условии, что им заключены договоры в отношении прав на все объекты исключительных прав, использованные в этом аудиовизуальном произведении, с авторами произведения - режиссером-постановщиком, автором сценария, композитором.

При этом ответчиком1 не заключались договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры с истцом, являющимся режиссером-постановщиком и автором сценария Тренинга, и с ИП Куделиным Павлом Александровичем, являющимся оператором.

Ответчик1 необоснованно утверждает о том, что он является соавтором (режиссером) аудиовизуальных произведений - Тренингов.

В обоснование своей позиции ответчик1 указывает, что его творческий вклад выразился в творческом монтаже и создании конечного продукте - Тренингов, в частности ответчик1 заявляет, что при создании аудиовизуальных произведении он исполнял функции по формированию творческого задания на съемку и видеомонтаж, определению требований к месту проведения съемки, освещению, порядка наложения визуальных фильтров, определению ракурса съемки, определению хронометража, последовательности кадрового монтажа, порядку наложения аудио эффектов, общую режиссуру.

В обоснование исполнения указанных функций ответчик1 ссылается на материалы видеосъемки, где, по его мнению, содержимся его закадровый голос, что подтверждает исполнение им указанных функций.

Между тем, утверждение ответчика1 о наличии в материалах видеосъемки его закадрового голоса является ложным, поскольку при исследовании материалов дела в суде первой инстанции ответчик1 не смог продемонстрировать суду материалы, подтверждающие указанные обстоятельства.

Так ни в одной из видеозаписей: 19 видео-уроков (Тренинг "Pro Копирайтинг", 1 бонусного видео-урока и 9 видео-уроков в бизнес-блоке "Копирайтинг для бизнеса") Богачева Ф.О. участия не принимал, не находился в студии и не давал никаких указаний, его голос за кадром отсутствует.

При этом видеозаписи (на которые ссылается ответчик) относятся к рекламному блоку "Лайфхаки огненного Копирайтинга", в отношении которых Малышева Е.В. не предъявляет никаких требований в рамках настоящего дела.

Ссылка ответчика1 в своей апелляционной жалобе на то, что на съемках присутствовали его сотрудники и использовалось принадлежащее ему оборудование, подлежит отклонению поскольку в материалах дела нет ни одного доказательства, подтверждающего указанные обстоятельства.

Таким образом, ответчик1 не может признаваться соавтором Тренинга, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно применил к рассматриваемому спору норму п. 5 ст. 1259 ГК РФ и не применил норму ст. 1258 ГК РФ.

Довод ответчика1 о том, что к отношениям сторон должны применяться нормы ст. 1295 ГК РФ, регулирующие режим служебного произведения, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Понятие служебного произведения содержится в ст. 1295 ГК РФ, в соответствии с которой таковым признается произведение, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Исходя из этого, между сторонами резюмируется наличие трудовых отношений.

В соответствии со ст. 15 ТК РФ под трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Кроме того, служебное произведение создается автором в пределах, установленных для него трудовых обязанностей.

Обязанности работника определяются, прежде всего, трудовым договором, обязательным условием которого в соответствии со ст. 57 ТК РФ является трудовая функция работника.

Учитывая то, что между сторонами отсутствовал трудовой договор, в котором закреплялось бы соглашение между сторонами о личном выполнении за плату трудовой функции, работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работы, ст. 1295 ГК РФ в данном случае не применима.

При этом истец никогда не являлась и не является сотрудником ни одного из ответчиков.

Отношения между истцом и ответчиком1 не оформлены каким-либо другим соглашением.

Истец и ответчик1 предполагали оформить отношения по поводу прав на Тренинг и извлекать прибыль от предоставления за плату доступа к Тренингу.

Истец и ответчик1 предполагали также, что использование Тренинга лицами, которые приобрели доступ к нему за плату (Клиенты), сопровождается проверкой истцом домашних заданий Клиентов и иным удаленным сопровождением истцом Тренинга.

Учитывая такую договоренность, истец не возражал против размещения Тренинга на сайте: antitrening.ru силами ответчика1 и начала деятельности по предложению Тренинга Клиентам и сопровождения истцом освоения Тренинга Клиентами.

Однако, ответчиком1 были нарушены ранее достигнутые договоренности и он отказался оформить в установленном законом порядке отношения с истцом - правообладателем Тренинга на оговоренных ранее условиях.

Так ответчик1 направил в адрес истца оферту, не соответствующую тем условиям, о которых истец и ответчик1 договорились заранее, в том числе, о размере и условиях выплаты вознаграждения истцу.

В связи с этим, истец не совершил акцепт оферты ответчика1.

Факт неакцепта подтверждается в переписке по электронной почте между истцом и ответчиком1, содержащейся в материалах дела.

Таким образом, отношения сторон не могут трактоваться как регулируемые договором, заключенным посредством акцепта действием.

Так, оферта ответчика1 являлась неакцептом с его стороны ранее достигнутых договоренностей, то есть контрофертой, на которую, в свою очередь, истец не совершил акцепт.

Таким образом, ранее достигнутые устные договоренности между истцом и ответчиком1 прекратили свое действие в момент направления истцу оферты, не соответствующей указанным договоренностям по содержанию.

Ответчик1, утверждая о том, что представленные доказательства не подтверждают факт нарушения исключительных прав истца и их принадлежность единолично истцу, ссылается на:

- договор N 11-17 на оказание услуг видеосъемки и монтажа от 13.09.2018 заключенный ответчиком2 и Индивидуальным предпринимателем Куделиным Павлом Александровичем (далее - "Договор"), а также акт приема-передачи услуг к договору N 11-17 на оказание услуг видеосъемки и монтажа от 13.09.2018 (далее - "Акт").

Однако, договор и Акт были представлены ответчиком1 в судебном заседании от 09.03.2021 в качестве доказательств в обоснование своей правовой позиции.

Согласно данному Договору ответчик2, являющийся Заказчиком, уполномочивает ответчика1 сформировать творческое задание на съемку и видеомонтаж.

Ответчик1 утверждает, что данные документы подписывались в 2021 году в связи с тем, что ранее заключенные Договор и Акт были утеряны.

При этом Договор и Акт подписывались задним числом, а доказательства того, что утерянный ранее Договор был подписан 13 сентября 2018 года, а утерянный Акт - 29 декабря 2018 года, отсутствуют.

По данному обстоятельству истцом в суде первой инстанции было подано заявление о фальсификации доказательств.

Отказывая истцу в применении последствий заявления о фальсификации доказательств, судом первой инстанции была дана следующая оценка данных обстоятельств.

31.01.2020 истец обратился в Останкинский районный суд г. Москвы с исковым заявлением по настоящему делу, которое впоследствии было передано на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Однако, ни в одном из судебных заседаний Арбитражного суда г. Москвы, состоявшихся до 09.03.2021, ответчики не заявляли о существовании доказательства, ни в одном из отзывов, представленных ответчиками в суд ни Договор, ни Акт не упоминались.

Кроме того, судом было оценено, что при предоставлении в материалы дела Договора и Акта ответчиками не было указано, что данные документы были изготовлены к судебному заседанию, однако, были датированы задним числом, чтобы придать видимость соответствия рассматриваемым отношениям.

Пояснения ответчиков о составлении данных документов задним числом последовали лишь в следующем судебном заседании, после подачи истцом заявления о фальсификации.

Таким образом, суд обоснованно не принял во внимание представленные ответчиком1 доказательства (Договор и Акт), поскольку возникновение данных доказательств, с учетом изложенного, не позволяет считать их допустимыми.

Относительно протокола допроса от 22.03.2021 свидетеля Пасечника Сергея Алексеевича, являющегося лицом, осуществляющим запуск курса, и протокола допроса от 22.03.2021 свидетеля Федоровой Екатерины Андреевны, являющейся стилистом-визажистом на съемках, следует, что данные протоколы указывают на то, что заказчиком услуг стилиста-визажиста и услуг по организации запуска курса является Ответчик1.

Однако данное обстоятельство подтверждает лишь то, что ответчик1 может быть продюсером в случае заключения им соответствующих договоров с правообладателем - истцом, но не соавтором.

Кроме того, данные доказательства были представлены суду, в том числе для подтверждения того, что Куделин П.А. является подрядчиком по съемкам и монтажу аудиовизуальных произведений.

Между тем, данные протоколы были представлены сразу после заявления о фальсификации доказательств, в связи с чем, суд отнесся к ним критически.

Отзыв Куделина П.А. на исковое заявление, в котором он указывает, что съемка Тренинга производилась по заданию Богачева Ф.О., а он руководил съемочным процессом, предоставлял требования по правильному освещению, порядку наложения визуальных фильтров, определению ракурсов съемки, определению хронометража, последовательности кадрового монтажа, порядку наложения аудио эффектов, осуществлял общую режиссуру, и изложенная в отзыве позиция Куделина П.А. также вызывает сомнение на фоне того, что им задним числом был подписан Договор и Акт.

Кроме того, Характер Тренинга, для которого создавались спорные аудиовизуальные произведения, предполагает непосредственное донесение самим автором содержания созданного ей интеллектуального продукта до конечного потребителя и предполагает сопровождение ей же учебного процесса (проверку задания, общение с аудиторией через чат) и не предполагает какого-либо творческого задания в процессе создания аудиовизуального произведения, поскольку аудиовизуальное произведение не несет художественной нагрузки.

Для данного аудиовизуально произведения не имеет значение художественная составляющая видеоизображения, его сутью является донесение Малышевой Е.В. созданного ей интеллектуального продукта до аудитории".

Отзыв Богачева Ф.О., в котором указано, что одним из соавторов, а именно режиссером, является ответчик Богачев Ф.О. не может служит обоснованием для отказа в иске, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

То есть, бездоказательное заявление не может лечь в основу судебного решения.

Кроме того, в решении суд верно указал на то, что "авторство истца подтверждается ответчиком1 в видеозаписи, размещенном на платформе Youtube в сети "Интернет" 08.03.2019 https://www.youtube.com/watch?v=wllmtl6rzJQ, где ответчик1 признает, что истец является автором Тренинга по копирайтингу, в состав которого входят спорные аудиовизуальные произведения".

Таким образом, судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы все обстоятельства по делу, а в последующем на основе этого сделан вывод о принадлежности исключительных прав единолично истцу и о нарушении исключительных прав истца ответчиками.

Ответчик1 приводит довод о том, что отсутствуют доказательства того, что информация о Тренинге была размещена ответчиками на сайтах в сети Интернет по адресу: http://webtrening.com и https://webtremnp.shop. а именно на страницах по адресу

(URL): http://webtrening.com/copywriting, https://webtrening.shop/ln gniarathon/post/lngsalegc/, https://wrebtrening.shop/copwritingirione\.

Между тем, факт размещения Тренинга в сети Интернет подтверждается протоколом осмотра письменных доказательств от 07.11.2019, заверенным нотариально, двумя протоколами осмотра письменных доказательств от 19.12.2019, заверенными нотариально.

Факт предложения Тренинга за плату неограниченному кругу лиц и размер платы подтверждается протоколом осмотра письменных доказательств от 07.11.2019, заверенным нотариально, двумя протоколами осмотра письменных доказательств от 19.12. 2019, заверенными нотариально.

Факт размещения информации о том, что Тренинг ведет истец, подтверждается протоколом осмотра письменных доказательств от 07.11.2019, заверенным нотариально, двумя протоколами осмотра письменных доказательств от 19.12.2019, заверенными нотариально.

Довод ответчика1 о том, что размер компенсации не учитывает обстоятельства в полном объеме, является несоразмерным и неразумным, является необоснованным.

Согласно п. 3 п. 1 ст. 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права. освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно ст. 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения:

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

03.12.2019 истец обратился к ответчику1 с требованием (претензией) о выплате ему компенсации в семидневный срок за нарушение исключительных прав истца на аудиовизуальные произведения "Тренинг "Pro Копирайтинг".

03.12.2019 истец обратился к ответчику2 с требованием (претензией) о выплате ему компенсации в семидневный срок за нарушение исключительных прав Истца на аудиовизуальные произведения "Тренинг "Pro Копирайтинг".

Однако, ответчики указанные требования (претензии) истца добровольно не удовлетворили, на требования (претензии) не ответили.

Учитывая ограничение доступа истца к Тренингу на Сайте Антитренинги, истец, предъявляя претензии ответчикам, исходил из максимального размера компенсации, предусмотренного законом, так как не имел возможности определить точную сумму денежных средств, полученную ответчиками от реализации Тренинга Клиентам.

Клиент, приобретая право пользования Тренингом, получал доступ к нему через свой аккаунт, этот же аккаунт использовался Клиентом для доступа к чату (обмену сообщениями) Клиентов в мессенджере Телеграм (Telegram).

Таким образом, участниками чата являются Клиенты и администраторы чата.

Одновременно с ограничением доступа истца к Тренингу на Сайте Антитренинги, истец был ограничен в доступе к чату Клиентов в мессенджере Телеграм (Telegram).

По просьбе истца, одним из Клиентов истцу был предоставлен доступ к общему чату Клиентов в мессенджере Телеграм (Telegram).

Используя предоставленные логин и пароль Клиента, нотариусом был выполнен вход в чат Клиентов в мессенджере Телеграм, что подтверждается протоколом осмотра письменных доказательств от 19.12.2019.

В соответствии с указанным протоколом, на момент осмотра нотариусом, участниками чата являются 74 человека.

Помимо Клиентов, участниками чата, являются 2 администратора.

Истец также являлся администратором чата Клиентов в мессенджере Телеграм, до того момента, как ответчики ограничили ему доступ к чату.

Таким образом, истец исходит из того, что на момент осмотра нотариусом, доступ к Тренингу за плату приобрели 72 человека.

Как указывает истец, Клиентов может быть больше, поскольку Клиенты, прекратившие пользование Тренингом, могли покинуть чат.

В соответствии с Протоколом осмотра письменных доказательств от 07.11.2019 ответчиками, стоимость участия в Тренинге определена в размере 39 900 рублей.

Следовательно, ответчики получили прибыль в виде платы от Клиентов за участие в Тренинге, а истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере, не менее 72*39900 = 2 872 800 руб.

Учитывая полученную истцом информацию о количестве Клиентов - участников чата, компенсация за нарушение исключительных прав истца составляет 3 000 000 рублей, с учетом требований о соразмерности, содержащихся в п. 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 10).

Согласно п. 6.1. ст. 1252 ГК РФ, в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Согласно п. 71. Постановления Пленума N 10, в соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно.

Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц. направленных на достижение единого результата.

В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

Из расчетов, представленных истцом суду первой инстанции, компенсация за нарушение исключительных прав истца составила 3 000 000 рублей и подлежит взысканию с ответчика 1 и 2 солидарно.

Исходя из принципа разумности и соразмерности, судом первой инстанции была определена компенсация в размере 1 700 000 рублей.

Следует отметить, что определение размера подлежащей взысканию компенсации осуществлено судом первой инстанции с учетом разъяснений, изложенных в пункте 62 Постановления Пленума ВС РФ от 23.04.2019 г. N 10, в рамках своих полномочий на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств в совокупности, а взысканная с ответчиков сумма компенсации мотивирована надлежащим образом, признана соразмерной допущенному нарушению и разумной с учетом представленных доказательств.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 октября 2021 года по делу N А40-169960/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

О.Г. Головкина Е.А. Ким