Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2022 г. N 11АП-20158/21 по делу N А72-12207/2019

город Самара

19 января 2022 г.

Дело N А72-12207/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2022 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Буртасовой О.И., Барковской О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Добычиной Е.А., с участием: от истца: представитель Сергейчев М.Н. (доверенность от 01.01.2022), от ответчика: представители Жуков И.О. (доверенность от 21.12.2021), Сметанина Т.А. (доверенность от 21.12.2021), от других лиц, участвующих в деле, представители не явились, извещены надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДАРС-Строительство" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Уральская станкопромышленная компания" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.10.2021 (судья Слепенкова О.А.) по делу N А72-12207/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "ДАРС-Строительство" к обществу с ограниченной ответственностью "Уральская станкопромышленная компания" о взыскании долга и неустойки, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Уральская станкопромышленная компания" к обществу с ограниченной ответственностью "ДАРС-Строительство" о взыскании долга и неустойки, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Симбирская литейная компания", общество с ограниченной ответственностью "Вестас Мэньюфэкчуринг Рус",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДАРС-Строительство" (далее - ООО "ДАРС-Строительство", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Уральская станкопромышленная компания" (далее - ООО "Уральская станкопромышленная компания", ответчик) о взыскании 10 691 402 руб. 70 коп. долга.

ООО "Уральская станкопромышленная компания" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с встречным иском к ООО "ДАРС-Строительство" о взыскании 23 978 689 руб. 15 коп. долга, 307 547 руб. 26 коп. неустойки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Симбирская литейная компания" (далее - ООО "Симбирская литейная компания", третье лицо 1), общество с ограниченной ответственностью "Вестас Мэньюфэкчуринг Рус" (далее - ООО "Вестас Мэньюфэкчуринг Рус", третье лицо 2).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 29.10.2021 первоначальный иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 168 492 руб. 80 коп. пени, 35 040 руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен частично, с истца в пользу ответчика взыскано 8 562 633 руб. 10 коп. долга, 314 786 руб. 43 коп. неустойки, неустойка с 10.08.2021 в размере 0,01% от суммы долга 6 006 631 руб. 10 коп. за каждый банковский день просрочки, но не более 600 663 руб. 31 коп., 59 432 руб. расходов за проведение экспертизы, 52 427 руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части встречного иска отказано, в результате зачета с ответчика в пользу истца взыскано 8 785 745 руб. 73 коп., неустойка с 10.08.2021 в размере 0,01 % от суммы долга 6 006 631 руб. 10 коп. за каждый банковский день просрочки, но не более 600 663 руб. 31 коп.

Истец и ответчик обжаловали судебный акт суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Истец в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.10.2021 в части отказа в первоначальном иске и в части удовлетворения встречного иска изменить, первоначальный иск удовлетворить полностью, в встречном иске отказать.

Апелляционная жалоба истца мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.10.2021 отменить, принять новый судебный акт, в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить полностью.

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу ответчика просит отказать в ее удовлетворении

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу истца просит отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к отзыву истца на апелляционную жалобу ответчика, в связи с отсутствием предусмотренных частями 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для принятия судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств, поскольку истец не обосновал невозможность представления данных документов в суде первой инстанции по причинам не зависящим от него.

От истца поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы, в удовлетворении которого суд апелляционной инстанции отказал в связи с отсутствием предусмотренных частью 2 статьи 87, частями 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения судом апелляционной инстанции повторной экспертизы, поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в обоснованности заключения эксперта, а также отсутствуют противоречия в выводах эксперта.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, объяснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом ООО "ДАРС-Строительство" (заказчик) и ответчиком ООО "Уральская Станкопромышленная Компания" (исполнитель) 16.04.2018 был заключен договор N 2802/2018 на поставку оборудования и проведения работ по его монтажу и вводу в эксплуатацию, согласно которому исполнитель обязуется на условиях настоящего договора поставить, а заказчик принять и оплатить оборудование в соответствии со спецификацией (приложение N 1) и техническим задание (приложение N 2). Наименование, количество, цена единицы, общая стоимость оборудования, сроки поставки оборудования определяются сторонами в спецификации (приложение N 1).

Исполнитель обязуется произвести работы по монтажу и вводу в эксплуатацию оборудования, поставляемого по договору, а заказчик принять и оплатить эти работы с подписанием акта выполненных монтажных работ и акта ввода оборудования в эксплуатацию. Срок выполнения работ указывается сторонами в спецификации (приложение N 1).

К Договору было заключено две спецификации: спецификация на сумму 93 960 000 рублей (Спецификация N 1) и спецификация на сумму 11 348 000 рублей (Спецификация N 2).

Спецификацией N 1 от 16.04.2018 (приложение N 1 к договору поставки) установлены следующие условия: "3. Доставка Оборудования до склада Заказчика и разгрузка Оборудования организовывается Исполнителем и включена в стоимость Оборудования.

Содержание п. 2 Спецификации N 1 различается в экземплярах договора истца и ответчика.

Так, в экземпляре ответчика срок изготовления и доставки Оборудования - не позднее 25.07.2018 при условии получение первого авансового платежа до 24 апреля 2018 года. (в экземпляре истца - до 16 мая 2018). В случае не поступления первого авансового платежа в указанный срок, срок изготовления и доставки оборудования будет пропорционально перенесен.

Исходя из того, что содержание Спецификации в данной части различаются, суд первой инстанции пришел к выводу о несогласованности данного условия.

Срок выполнения монтажных работ согласно спецификации - не позднее 26.09.2018.

Срок выполнения пуско-наладочных работ и ввода Оборудования в эксплуатацию составляет 5 рабочих дня с момента выполнения монтажных работ.

Оплата по Спецификации N 1 производится согласно п. 3.3 Договора, а именно:

первый авансовый платеж в размере 30 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 10 календарных дней с момента подписания Договора и получение заказчиком счета на оплату;

второй авансовый платеж в размере 30 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 30 календарных дней с момента первого авансового платежа и получение заказчиком счета на оплату;

оплата в размере 20 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 10 календарных дней с момента письменного уведомления Исполнителя о готовности оборудования к отгрузке и получения заказчиком счета на оплату;

оплата в размере 20 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 10 календарных дней с момента подписания Акта выполненных работ.

Оплата по Спецификации N 2 производится в соответствии с п. 4:

первый авансовый платеж в размере 30 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 5 календарных дней с момента подписания Спецификации N 2;

второй авансовый платеж в размере 30 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 30 календарных дней с момента подписания Спецификации N 2 и получения счета поставщика;

оплата в размере 20 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 5 календарных дней с момента письменного уведомления Исполнителя о готовности оборудования к отгрузке и получения счета поставщика;

окончательный расчет в размере 20 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 5 календарных дней с момента подписания Акта выполненных работ и получения счета поставщика.

Срок изготовления и доставки оборудования - 30.08.2018.

Срок выполнения монтажных работ составил 15 рабочих дней.

Срок выполнения пуско-наладочных работ и ввода оборудования в эксплуатацию составляет 5 рабочих дней с момента выполнения монтажных работ.

Согласно п. 2.4 договора право собственности на оборудование и риск случайной гибели или случайного повреждения переходит к Заказчику с момента подписания сторонами акта ввода оборудования в эксплуатацию.

В силу п. 2.7 договора оборудование считается принятым по качеству с момента подписания Акта ввода оборудования в эксплуатацию.

Общая стоимость по договору составила 93 960 000 руб., в том числе НДС 18 % (п. 3.1 договора). Цена на оборудование и монтажные работы является фиксированной, указывается в спецификации (приложение N 1).

Согласно п. 3.4 договора стороны пришли к соглашению, что в случае задержки второго авансового платежа, срок поставки оборудования может быть увеличен на срок задержки платежа.

Обязательства заказчика (п. 3.5 договора) по оплате считаются выполненными в момент списания соответствующей суммы с корреспондентского счета банка заказчика.

Стороны пришли к соглашению, что в случае не поступления второго авансового платежа в полном объеме на расчетный счет исполнителя, последний вправе не отгружать оборудование в адрес заказчика. При этом срок поставки и ввода в эксплуатацию оборудования продляются на количество времени равное количеству времени задержки осуществления второго авансового платежа в полном объеме (п. 3.6 договора.)

Разделом 4 договора поставки стороны согласовали следующие условия: Количество и комплектность поставляемого Оборудования должны соответствовать требованиям, указанным в Спецификации (Приложение N 1). Качество Оборудования должно соответствовать нормам действующего законодательства РФ (ГОСТы, ТУ, СанПин, в т.ч. радиационной безопасности и т.п.), Техническому заданию (Приложение N2), а также требованиям соответствующих сертификационных органов РФ, что должно быть подтверждено поставляемыми одновременно с Оборудованием надлежащим образом оформленными копиями сертификатов Соответствия, декларациями соответствия требованиям технических регламентам Таможенного союза, и другой документацией, предусмотренной действующим законодательством, на каждое наименование Оборудования.

Исполнитель гарантирует, что: поставляемое Оборудование новое и не эксплуатировалось до поставки; поставляемое Оборудование изготовлено в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 2) и условиями настоящего Договора; поставляемое Оборудование пригодно для использования в составе "Завода по производству лопастей для ветровых турбин"; поставляемое Оборудование не имеет недостатков. Под недостатком понимается несоответствие Оборудования обязательным требованиям, предусмотренным настоящим договором или действующим законодательством, техническими регламентами, Техническим заданием (Приложение N 2), целям использование Оборудования.

В части обязанностей сторон пунктом 5.2 на заказчика возложена в том числе обязанность передать строительную площадку в работу исполнителю по акту передачи строительной площадки.

Срок выполнения монтажных работ согласно п. 5.5 договора отсчитывается с момента подписания сторонами Акта передачи строительной площадки.

В течение 3 календарных дня (п. 5.6 договора) после ввода Оборудования в эксплуатацию Исполнитель направляет Заказчику подписанный Акт выполненных работ на адрес электронной почты, указанный в настоящем Договоре, с последующим направлением оригиналов.

Согласно п. 5.7 договора поставки в течение 3 рабочих дней после получения Акта выполненных работ Заказчик направляет Исполнителю подписанный Акт выполненных работ или в тот же, срок направляет мотивированные возражения или мотивированный отказ от его подписания на адрес электронной почты Исполнителя, указанный в настоящем Договоре, с последующим направлением оригинала.

Датой окончания выполнения работ в силу п. 5.8 договора поставки считается дата подписания Сторонами Акта выполненных работ.

Пунктом 6.1 договора поставки стороны согласовали, что если срок невыполнения Заказчиком обязанностей в соответствии с пунктами 3.3 и раздела 5 настоящего Договора влияет на срок выполнения Исполнителем обязательств по данному Договору, то срок выполнения обязательств Исполнителя продляется на такое же количество времени, в течение которого Заказчик не выполняет свои обязательства.

Пункт 6.3 договора содержит условие о том, что за нарушение сроков окончания выполнения работ по настоящего договору Заказчик имеет право взыскать, а Исполнитель, по соответствующему требованию Заказчика, обязан уплатить Заказчику за каждый день просрочки штрафную неустойку размере 0,3 % от общей стоимости по договору, указанной в пункте 3.1 настоящего Договора.

Общий размер неустойки в соответствии с данным пунктом не может превышать 10 % от общей стоимости Оборудования по Договору.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.06.2018 стороны дополнили договор Приложением N 5 - Спецификацией N 2 к Договору N 2802/2018 от 16 апреля 2018 г. Стороны договорились изложить пункт договора 3.1 в следующей редакции: "Общая стоимость по Договору составляет 105 308 000 рублей, в т.ч. НДС 18 %. Цена на Оборудование, монтажные работы, работы по вводу Оборудования в эксплуатацию и аттестацию персонала является фиксированной и указывается в Спецификациях (Приложение N 1 и Приложение N 5)". Пункт договора 2.4 был изложен в следующей редакции: "Заказчик вправе отказаться от приемки Оборудования, состав, количество или комплектность которого не соответствует данным, содержащимся в товаросопроводительных документах. Обязанность Исполнителя передать Оборудование Заказчику считается выполненной с момента подписания Сторонами товарной накладной и/или товарно-транспортной накладной и передачи Исполнителем Заказчику полного комплекта документов на Оборудование в соответствии с п. 4.2 Договора и подлинного экземпляра счет-фактуры. Право собственности на Оборудование переходит к Заказчику с момента подписания Сторонами товарной накладной и/или товарно-транспортной накладной, риск случайной гибели или случайного повреждения переходят к Заказчику с момента подписания Сторонами Акта ввода оборудования в эксплуатацию. Заказчик вправе отказаться от приемки оборудования в случае отсутствия документов, указанных в настоящем пункте.

Договор был дополнен п. 3.6 следующего содержания: "Если в Спецификации к настоящему Договору предусмотрен порядок оплаты отличный от порядка, установленного п. 3.3 настоящего Договора, то при расчетах за Оборудование, указанного в соответствующей Спецификации применяется порядок, определенный в соответствующей Спецификации".

Истец указал, что оплата первого авансового платежа перечислена в полном объеме только 10.07.2018, в связи с чем срок изготовления и поставки оборудования переносится на 18.09.2018, но спецификацией от 16.04.2018 выполнение монтажных работ определено в срок до 26.09.2018 и перенос сроков не предусмотрен, при этом исполнитель не уведомил заказчика о невозможности выполнения работ в установленный срок.

Ответчик полагал, что просрочку следует рассчитывать с учетом просрочки оплаты первого и второго авансовых платежей, а также просрочки передачи строительной площадки.

Условие о порядке оплаты первого авансового платежа по спецификации N 1 суд первой инстанции признал несогласованным.

Вместе с тем, п. 3.6 договора предусмотрено, что в случае непоступления второго авансового платежа в полном объеме на расчетный счет исполнителя, последний вправе не отгружать оборудование в адрес заказчика. При этом срок поставки и ввода в эксплуатацию оборудования продляются на количество времени равное количеству времени задержки осуществления второго авансового платежа в полном объеме

По спецификации N 1 второй авансовый платеж был внесен с просрочкой. По спецификации N 2 второй авансовый платеж не был внесен. Исходя из этого, ответчик полагает, что срок выполнения работ по спецификации N 2 не наступил. Вместе с тем, по данной спецификации работы были проведены, с учетом этого доводы ответчика об отсутствии какой бы то ни было просрочки по спецификации N 2 суд первой инстанции отклонил.

Суд первой инстанции признал обоснованным довод ответчика о необходимости учета при расчете просрочки выполнения работ просрочку оплаты второго аванса по первой спецификации и срок передачи строительной площадки.

Второй авансовый платеж в полном объеме был внесен 27.09.2018. Таким образом, просрочка его внесения (с учетом 30 дней после внесения первого авансового платежа) составила 49 дней.

Акт приема-передачи строительной площадки подписан только 19 октября 2018 г.

С учетом п.3.6 договора неустойку за просрочку выполнения работ следует рассчитывать с 08.12.2018.

Доводы ответчика о том, что расчет неустойки за просрочку выполнения работ следует производить с учетом частичной поставки оборудования и выполнения работ, суд первой инстанции отклонил.

Согласно п.6.3 договора размер неустойки рассчитывается от общей стоимости по договору.

Предмет договора составляют поставка и монтаж окрасочно-сушильной камеры. Как обоснованно указывает ответчик, выполнение части работ не может обеспечить функционирования оборудования в целом.

Как усматривается из положений пункта 6.3 договора, величина ответственности за нарушение обязательства по окончанию выполнения работ ответчиком согласована сторонами спора в размере 0,3 % от общей стоимости по договору за каждый день просрочки, а не цены отдельного этапа исполнения договора.

В данном случае сторонами спора являются два участника экономического оборота, которые при заключении договора действовали добровольно и не были связаны какими-либо ограничениями либо императивными требованиями, в связи с чем имели возможность вести переговоры в части содержания пункта 6.3 договора.

Согласованный сторонами порядок определения неустойки (от цены договора) не входит в противоречие с каким-либо явно выраженным законодательным запретом, нарушает существо законодательного регулирования отношений по договору подряда, либо нарушает особо значимые охраняемых законом интересы, приводит к грубому нарушению баланса интересов сторон. На наличие обстоятельств, которые бы свидетельствовали о нарушении установленных законом пределов свободы договора в данной части стороны в ходе рассмотрения дела не ссылались.

Буквальное содержание пункта 6.3 договора свидетельствует о том, что воля сторон была направлена на исчисление неустойки в зависимости от цены договора, под которой согласно общепринятому пониманию данного выражения понимается величина всего встречного предоставления за выполняемые по договору работы. Иное понимание условий договора не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Ничто из представленных доказательств не позволяет утверждать об ином понимании сторонами рассматриваемых условий договора. Данные выводы основаны на судебной практике. (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2021 N 309-ЭС20-24330 по делу N А07-22417/2019).

С учетом п. 6.3 договора общий размер неустойки не может превышать 10 % от общей стоимости оборудования по договору. Согласно спецификациям N 1 и N 2 общая стоимость оборудования составила 102 252 000 руб.

Обоснованный размер пеней составил 10 225 200 руб.

Ответчик заявил об уменьшении неустойки.

В соответствии со ст.333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ходатайство удовлетворено судом первой инстанции с учетом того, что для заказчика установлен пониженный размер неустойки в размере 0,01%. Суд первой инстанции применил к ответчику такой же размер ответственности.

По расчету суда размер пеней составил 1 758 643 руб. 60 коп.

Истец заявил о зачете 21 774 640 руб. окончательного платежа по договору N 2802/2018 за вычетом 2% гарантийного удержания. При этом к зачету были предъявлены неустойка за нарушение срока монтажа оборудования в размере 10 530 800 руб., по агентскому договору штраф в размере 8 142 720 руб., неустойка в размере 1 597 542 руб. 42 коп. и частично задолженность по оплате агентского вознаграждения в сумме 1 503 577 руб. 58 коп.

Истец полагал, что за ответчиком осталась задолженность в части оплаты агентского вознаграждения в размере 10 691 402 руб. 70 коп. Исходя из этого, истец просил взыскать данный долг.

Суд первой инстанции признал обоснованным предъявление к зачету только 12 808 584 руб. 63 коп.

С учетом этого долг ответчика перед истцом меньше, чем истца перед ответчиком.

Определением от 20.05.2020 суд первой инстанции удовлетворил ходатайство истца, объединил дела N А72-122077/2019 и N А72-5333/2020 (по иску Общества с ограниченной ответственностью "ДАРС-Строительство" к Обществу с ограниченной ответственностью "Уральская Станкопромышленная компания" о взыскании 15 000 000 руб. стоимости устранения недостатков товара и неустойки) в одно производство для совместного рассмотрения по существу, присвоив объединенному делу N А72-12207/2019.

Определением суда первой инстанции от 07.07.2020 удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований о взыскании с ответчика стоимости затрат по устранению выявленных недостатков (путем соразмерного уменьшения цены договора) в размере 33 698 560 руб. и неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в размере 500 000 руб. по состоянию на 13.05.2020.

Истец обосновал свои требования заключением несудебной экспертизы.

Определением суда первой инстанции от 10.09.2020 удовлетворено ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы по делу. Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертно-правовая корпорация Лидер", экспертам Макаровой Нине Николаевне, Зимагуллову Рифату Минсафовичу.

25.01.2021 в арбитражный суд первой инстанции поступило заключение экспертов N 2020-09/78 со следующими выводами:

1) Окрасочно-сушильная камера соответствует требованиям договора N 2802/2018 от 16 апреля 2018 года и приложениям к нему.

2) Недостатками смонтированного оборудования являются:

частое перегорание ламп освещения;

проникновение воздуха через технологические каналы по причине отсутствия покрытия их целлофаном.

Остальные, указанные в исследовательской части настоящего заключения недостатки данного оборудования являются организационно-эксплуатационными по причинам несоблюдения требований "Руководства по эксплуатации окрасочно-сушильной камеры".

Недостатки в виде отсутствия покрытия их целлофаном могли быть выявлены при приемке оборудования.

3) Стоимость устранения недостатков поставленного и смонтированного оборудования на момент проведения экспертизы в ценах 4-го квартала 2020 года составляет 330 109 руб. 33 коп. (Приложение 1 "Локальная смета).

Стоимость оборудования с учетом выявленных недостатков 119 221 890 руб. 67 коп. 102 252 000 - 330 109,33 = 119 921 890,67 руб., где: Стоимость оборудования по договору 91 404 000 руб. Стоимость оборудования по доп. соглашению 10 848 000 руб. Всего стоимость оборудования 102 252 000 руб.

Стоимость устранения недостатков 330 109,33 руб.

В судебном заседании 25.02.2021 суд первой инстанции принял к рассмотрению ходатайства истца об отводе экспертов, назначении повторной судебной экспертизы, заслушал экспертов общества с ограниченной ответственностью "Экспертно-правовая корпорация Лидер" Зимагуллова Р.М. и Макарову Н.Н.

Определением суда первой инстанции от 05.04.2021 производство по делу возобновлено.

Дополнительными пояснениями к экспертному заключению уточнено, что согласно прилагаемому к пояснению локальному сметному расчету N 2д стоимость установки 3 газоанализаторов "ХОББИТ-Т" составила 73 312 руб. 94 коп; стоимость работ по покрытию технологических каналов полиэтиленовой пленкой составляет 2 834 руб. 42 коп. (причем последний недостаток относится к явным)

Ответчик пояснил, что между ООО "СПК" и ООО "Дарс-Строительство" был подписан Акт выполненных монтажных работ и ввода в эксплуатацию оборудования от 26.06.2019, согласно п. 4 которого вместо 6 датчиков газоанализатора, предусмотренных техническим заданием к Договору N 2802/2018 от 16.04.2018, Исполнителем было установлено 3.

Исполнителем было дано также пояснение относительно комплектации ОСК, согласно которому 3 газоанализатора устанавливаются на ОСК, а 3 идут в составе ЗиП.

31.07.2019 представителем Истца были приняты оставшиеся газоанализаторы в количестве 3 шт., что подтверждается соответствующим Актом приема-передачи (том 2 л.д. 88).

Таким образом, Исполнитель фактически передал Заказчику газоанализаторы в количестве 6 шт.: 3 газоанализатора были установлены на ОСК, а 3 - переданы в ЗиП). Вместе с тем, по условиям договора должны быть установлены все 6 газоанализаторов.

Как пояснили эксперты, установленных 3 газоанализаторов достаточно для нормального функционирования окрасочно-сушильной камеры.

Соответствующие развернутые пояснения относительно работоспособности оборудования представлены также ответчиком в материалы дела.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы и о повторном вызове эксперта Зимагуллова Р.М. суд первой инстанции оставил без удовлетворения с учетом следующего.

Ранее эксперты уже заслушивались в судебном заседании суда первой интстанции, дали ответы на вопросы суда первой инстанции и истца.

Несогласие с выводами, изложенными в заключении, по вопросам, поставленным перед экспертом, без сопоставления этих выводов с другими доказательствами по делу не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы.

Экспертное заключение признано судом первой инстанции надлежащим доказательством по делу, поскольку оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как указано в заключении и следует из пояснений, данных экспертами в судебном заседании суда первой инстанции, система управления окрасочно-сушильной камеры была перепрограммирована. Отключены выделенная система сбора данных и USB флеш-накопитель, который производит запись всех сообщений за 2 месяца. Дистанционная система сбора данных не действует.

По причине отсутствия архива записей не представляется возможным определение возникавших в процессе эксплуатации сбоев и недостатков. У ООО "Вестас Мэньюфэкчуринг Рус" отсутствуют документы, которые необходимы для нормальной эксплуатации окрасочно-сушильной камеры.

Экспертами установлено, что в период эксплуатации окрасочно-сушильной камеры эксплуатирующей организацией не выполнялись работы по Регламенту технического обслуживания, Руководства по эксплуатации.

Как следует из экспертного заключения и пояснения экспертов, окрасочно-сушильная камера эксплуатировалась, имеет потребительскую ценность, недостатки имеют незначительный характер.

Согласно п. 4.4 договора гарантийный срок на Оборудование составил 24 месяца с момента ввода в эксплуатацию "Завода по производству лопастей для ветровых турбин", но не более 30 месяцев с момента подписания Акта выполненных работ. В случае обнаружения в Оборудовании дефектов, гарантийный срок на Оборудование составляет 24 месяца с момента устранения указанного дефекта.

В случае уклонения Исполнителя от устранения недостатков, зафиксированных в Акте обнаруженных недостатков, Заказчик вправе самостоятельно или привлеченными третьими лицами устранить неисправности Оборудования с удержанием понесенных расходов (включая 2 % административных расходов) из суммы гарантийного удержания. Исполнитель обязан устранить любые выявленные недостатки Оборудования в пределах гарантийного срока. В случае несогласия Исполнителя с причиной возникновения недостатков, Исполнитель вправе за свой счет провести независимую экспертизу по определению причин возникновения недостатков и стоимости их устранения в Торгово-промышленной палате Ульяновской области. В случае, если Торгово-промышленной палатой Ульяновской области будет установлено, что недостатки являются не гарантийными, стоимость устранения таких недостатков сплачивается Заказчиком и расходы по проведению экспертизы несет Заказчик.

Выявленные в течение гарантийного срока недостатки Исполнитель обязан устранить за свой счет в течение 10 календарных дней с момента получения уведомления от Заказчика. При невозможности устранения недостатков в указанный срок, Исполнитель обязан в течение 10 календарных дней с момента получения уведомления от Заказчика произвести замену неисправного Оборудования или его составляющих элементов.

Истец просил взыскать с ответчика стоимость затрат по устранению выявленных недостатков. Вместе с тем, недостатки истцом ни до подачи иска, ни в период рассмотрения спора устранены не были.

В данном случае, как установлено судом первой инстанции, истец расходы по устранению недостатков не понес, истец своими силами или с привлечением третьих лиц недостатки не устранил, из пояснений истца не усматривается намерений по устранению недостатков.

Заявленные требования в части возмещения затрат по устранению недостатков суд первой инстанции признал не подлежащими удовлетворению.

Истец просил взыскать неустойку за нарушение сроков устранения недостатков по состоянию на 13.05.2020 в размере 500 000 руб.

Как указал истец, 12.07.2019 была направлена претензия об устранения недостатка ОСК (ошибка "аварийный стоп"). Срок устранения недостатка - до 22.07.2019; 10.09.2019 направлена претензия об устранении недостатка ОСК (некорректная работа приборов "Рубеж-20П"). Срок устранения недостатка - до 20.09.2019. Вместе с тем, наличие данных недостатков судебной экспертизой не подтверждено.

При исчислении неустойки истец ссылался на претензию об устранении недостатков, направленную 26.03.2020 и полученную ответчиком исходя из отчета об отслеживании отправления 17 апреля 2020. Часть недостатков, заявленная в данной претензии, судебной экспертизой подтверждена. Поэтому следует исходить из требований об устранении недостатков, обозначенных в данной претензии.

Согласно п. 4.6 договора недостатки должны быть устранены Исполнителем в течение 10 календарных дней с момента получения уведомления.

Неустойку следует рассчитывать с 28.04.2020 по 13.05.2020.

В соответствии с п. 6.5 Договора за нарушение срока устранения недостатков Исполнитель уплачивает заказчику неустойку в размере 0,5 % от общей стоимости по договору за каждый день просрочки.

По вышеизложенным доводам суд первой инстанции признал правомерным начисление неустойки исходя из общей цены договора.

Истец самостоятельно уменьшил размер неустойки до 500 000 руб.

Ответчик заявил ходатайство об уменьшении неустойки.

Суд первой инстанции уменьшил ее исходя из 0,01 % за каждый день просрочки до суммы 168 492 руб. 80 коп.

Ответчиком был заявлен встречный иск.

В судебное заседание суда первой инстанции 10.08.2021 ответчик представил ходатайство об уточнении встречных исковых требований, в соответствии с которым просил взыскать с истца 23 648 579 руб. 82 коп. задолженности по договору от 16.04.2018 N 2802/2019, 1 743 858 руб. 59 коп. неустойки по состоянию на 09.08.2021 и с 10.08.2021 неустойки по дату оплаты задолженности в размере 23 648 579 руб. 82 коп. по ставке 0,01% за каждый день просрочки, но не более 2 364 857 руб. 98 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины.

На основании ст. 49 АПК РФ суд первой инстанции удовлетворил данное ходатайство.

Суд первой инстанции, разрешая спор по встречному иску, исходил из следующего.

На дату предъявления истцом зачета сумма основного долга по договору составила 21 774 640 руб.

Исковые требования по встречному иску включают в себя дополнительно гарантийное удержание и частичное увеличение цены договора с учетом НДС 20 % с 01.01.2019.

Доводы об увеличении на сумму НДС судом первой инстанции отклонены.

Поскольку работы с учетом продления сроков должны были быть выполнены в декабре 2018 г., данное требование обоснованным не является.

Согласно п. 3.1 договора, цена договора является фиксированной. Стороны не заключали дополнительных соглашений по увеличению договора в данной части.

Согласно п. 4.7 договора, в качестве обеспечения (гарантии) исполнения Исполнителем обязательств по устранению выявленных недостатков Оборудования, Заказчик удерживает денежные средства в размере 2 % от общей стоимости по договору (Гарантийное удержание). Сумма гарантийного удержания удерживается из окончательного платежа по настоящему договору. В случае не предоставления оригинала банковской гарантии на выполнение гарантийных обязательств, сумма гарантийного удержания подлежит выплате по истечении 24 месяцев с даты начала течения гарантийного срока на основании счета Исполнителя на оплату.

В случае непредставления банковской гарантии на выполнение гарантийных обязательств, сумма гарантийного удержания выплачивается Исполнителю только при наличии следующих условий:

- если в течение срока гарантийного удержания не выявлено недостатков Оборудования;

- если в течение срока гарантийного удержания выявлены недостатки Оборудования, но они качественно и своевременно устранены Исполнителем;

- если в течение срока гарантийного удержания выявлены недостатки Оборудования и затраты по их устранению силами третьих лиц добровольно возмещены Исполнителем в установленном Договором порядке.

- в случае отказа Заказчика от исполнения настоящего Договора по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем своих обязательств по Договору, Заказчик выплачивает Исполнителю сумму гарантийного удержания с учетом возможных удержаний, предусмотренных Договором,

В силу п. 4.8 договора по истечении 2 месяцев после начала течения гарантийного срока на оборудование гарантийное удержание должно быть заменено банковской гарантией на сумму равную 2 % от стоимости общей стоимости оборудования.

Как пояснили стороны в суде первой инстанции, банковская гарантия не предоставлялась.

В договоре стороны согласовали условие, связав срок исполнения обязательств по оплате работ в части гарантийного удержания с устранением недостатков. Недостатки подтверждены заключением экспертизы. Истец по встречному иску их не устранил.

Наличие заявленных в рамках договора недостатков подтверждает позицию заказчика в части уменьшения долга на сумму гарантийного платежа. В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что, с учетом положений договора, размер задолженности по оплате стоимости выполненных работ должен быть снижен на сумму гарантийного платежа.

Истец по встречному иску самостоятельно уменьшил исковые требования на сумму 330 109 руб. 33 коп., которые представляют собой стоимость выявленных недостатков, определенных судебной экспертизой.

Исковые требования должны быть также уменьшены на стоимость невыполненных работ по установке газоанализаторов, которая составила 73 312 руб. 94 коп.

Обоснованная сумма основного долга по встречному иску составила 21 371 217 руб. 73 коп.

Доводы ответчика по встречному иску о поручении части работ по договору подряда третьим лицам суд первой инстанции отклонил.

Акты по договору подписаны без замечаний и указаний о проведении части работ третьими лицами.

С учетом того, что истцом по первоначальному иску был сделан досудебный зачет, который суд признал обоснованным на сумму 12 808 584 руб. 63 коп., исковые требования по встречному иску в части основного долга суд первой инстанции признал подлежащими частичному удовлетворению на сумму 8 562 633 руб. 10 коп.

Истец по встречному иску просил взыскать неустойку за нарушение сроков оплаты с 03.11.2018 по состоянию на 09.08.2021 в размере 1 743 858 руб. 59 коп. с продолжением начисления неустойки с 10.08.2021 по дату исполнения, но не более 2 364 857 руб. 98 коп.

В соответствии с договором неустойка на авансовые платежи не начисляется.

Согласно договору оплата в размере 20 % от стоимости Оборудования, указанного в Спецификации, осуществляется в течение 10 календарных дней с момента письменного уведомления Исполнителя о готовности оборудования к отгрузке и получения заказчиком счета на оплату. 23.10.2018 в адрес ответчика по встречному иску было направлено соответствующее уведомление. Соответственно, неустойку в данной части обоснованно следует начислять с 03.11.2018.

Изучив расчет истца по встречному иску, суд первой инстанции признал его неверным.

Пункт 3.3 договора предусматривает оплату в процентном соотношении от стоимости оборудования, а не от стоимости по договору в целом.

В соответствии с п. 6.4 договора, в случае невыполнения заказчиком обязательств в части оплаты стоимости оборудования заказчик по требованию исполнителя выплачивает пени из расчета 0,01 % от суммы задолженности за каждый банковский день просрочки, но не более 10 % от стоимости неисполненного обязательства.

Исходя из этого, предельный размер неустойки с учетом зачета, за вычетом монтажных работ, не может превышать 600 663 руб. 31 коп., кроме того, просрочку за оплату следует исчислять, исходя из банковских дней, как это прямо предусмотрено договором.

Таким образом, неустойку следует начислять, как предусмотрено сторонами, в части неоплаты только стоимости оборудования, но не монтажных работ.

При расчете неустойки следует учитывать постепенное уменьшение долга на суммы состоявшегося зачета с момента, когда обязательство стало способным к зачету.

Суд первой инстанции осуществил расчет неустойки за период с 03.11.2018 по 09.08.2021, определив ее в сумме 314 786 руб. 43 коп.

Истец просил взыскать неустойку с 10.08.2021 по дату исполнения обязательства.

С учетом положений п. 6.4 договора неустойка определена в зависимости от оплаты стоимости оборудования, и ее размер не может превышать 10 % от стоимости неисполненного обязательства. Стоимость неоплаченного оборудования из общей суммы основного долга составляет 6 006 633 руб. 10 коп. Соответственно, общий размер неустойки не может превышать 600 663 руб. 31 коп.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, руководствуясь статьями 10, 154, 307, 309, 329, 330, 333, 382, 386, 395, 397, 405, 406, 410, 420, 421, 422, 425, 430, 431, 702, 720, 721, 722, 723, 724, 754, 755, 1005, 1008 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 49, 65, 70, 82, 83, 86, 110, 167-171, 176-177, 180-182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктами 2, 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", пунктом 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", пунктами 73, 74, 81 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств", определением Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, пунктами 10, 15, 19 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2020 N 310-ЭС20-6 по делу N А83-6063/2017, суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил первоначальный иск частично, взыскал с ответчика в пользу истца 168 492 руб. 80 коп. пени, 35 040 руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части первоначального иска отказал, удовлетворил встречный иск частично, взыскал с истца в пользу ответчика 8 562 633 руб. 10 коп. долга, 314 786 руб. 43 коп. неустойки, неустойку с 10.08.2021 в размере 0,01% от суммы долга 6 006 631 руб. 10 коп. за каждый банковский день просрочки, но не более 600 663 руб. 31 коп., 59 432 руб. расходов за проведение экспертизы, 52 427 руб. расходов по государственной пошлине, в остальной части встречного иска отказал, в результате зачета взыскал с ответчика в пользу истца 8 785 745 руб. 73 коп., неустойку с 10.08.2021 в размере 0,01 % от суммы долга 6 006 631 руб. 10 коп. за каждый банковский день просрочки, но не более 600 663 руб. 31 коп.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, являлись предметом исследования суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В апелляционных жалобах не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта суда первой инстанции.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.10.2021 по делу N А72-12207/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

О.И. Буртасова О.В. Барковская