Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2022 г. N 09АП-44328/21 по делу N А40-262208/2020

г. Москва

21 января 2022 г.

Дело N А40-262208/20

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи, Семикиной О.Н.,

судей Фриева А.Л., Тетюка В.И.,

при ведении протокола помощником судьи Саргуне М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2021 по делу N А40-262208/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" (ИНН: 7720239349)

к государственному бюджетному учреждению города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (ИНН: 7722765428),

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Березиков С.В. доверенность от 30.10.2020

от ответчика: Карапетян М.С. доверенность от 28.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" о взыскании 3.499.720 руб. 20 коп. задолженности по договору N 0373200557919000356_275214 от 02.08.2019 г. и признании незаконным отказ от договора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 29.06.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2021 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 02.08.2019 г. между ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" (далее- истец, подрядчик) и ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (далее -ответчик, заказчик) заключен договор N 0373200557919000356_275214, согласно условиям которого истец обязался выполнить работы, а ответчик принять и оплатить их.

В порядке ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Истец указывает о выполнении своих обязательств по договору надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки выполненных работ, с доказательствами направления в адрес ответчика.

В порядке ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Оценив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований по следующим основаниям.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" вышеуказанная норма (п.4 ст. 753 ГК РФ) означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Кроме того, в соответствии с п. 12 вышеуказанного Информационного письма Президиума ВАС РФ, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, также не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, исходя из содержания вышеуказанных норм ГК РФ и разъяснений ВАС РФ, заказчик вправе предъявить в суд свои обоснованные возражения по предъявленным к оплате работам как в случае, если он не подписал акты приемки работ, так и в случае их подписания.

В силу ст. 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

В порядке п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (п. 1 ст. 754 Кодекса).

В соответствии со ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В соответствии с п. 4.2 договора ответчик не позднее 20 рабочих дней после получения от истца документов рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту.

В обосновании требований о выполнении работ, истцом представлены акты сдачи-приемки выполненных работ с доказательствами направления его в адрес ответчика, отказывая в принятии односторонних актов, ответчик направлял мотивированные отказы в сроки, установленные договором, приобщенные к материалам дела.

Суд первой инстанции установил, что спорные работы не могут считаться сданными в одностороннем порядке, отказ ответчика в приемке работ является мотивированным.

Согласно календарному плану истец обязался выполнить работы в срок до 27.02.2020 г.

В соответствии с п. 8.1.1.2 договора ответчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ.

30.09.2020 г. ответчиком истцу представлено решение об одностороннем отказе от исполнения договора N 0373200557919000356_275214 от 02.08.2019 г.

Из норм ст. 717 ГК РФ следует, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу

Суд первой инстанции указал, что акты сдачи-приемки выполненных работ, направленные истцом 07.10.2020 г. не являются надлежащим доказательством сдачи работ, поскольку договором не установлен запрет на реализацию заказчиком права, предусмотренного ст. 717 ГК РФ, акты направлены после расторжения ответчиком договора в одностороннем порядке, суд приходит к выводу, что представленные истцом доказательства не могут подтверждать факт выполнения обязательств по договору.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника, исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения.

В силу п. 3 ст. 396 ГК РФ отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

Суд первой инстанции установил, что в результате существенной просрочки исполнения обязательств по договору, выразившегося в нарушение истцом конечного срока выполнение работ, выполненные последним работы потеряли потребительскую и фактическую ценность.

Суд первой инстанции отклонил доводы истца о приостановлении работ письмом от 28.09.2020 г., поскольку оно передано ответчику 30.09.2020 г. (в день принятия ответчиком решения об одностороннем расторжении договора), а также после сроков выполнения истцом работ, установленных договором.

Суд первой инстанции указал, что на письмо истца о приостановлении работ ответчиком были направлены мотивированные замечания.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции учел, что условиями п. 8.1.1.2 договора предусмотрена возможность расторжения ответчиком договора при неоднократном (от двух и более работ) нарушение сроков и объемов выполнения работ.

Так, на момент принятия ответчиком решения об одностороннем расторжении договора, истцом были неоднократно нарушены сроки выполнения работ, следовательно, расторжение договора является законным и обоснованным.

При вышеуказанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку истцом представлены доказательства сдачи работ после его расторжения, у ответчика не возникло обязанности по оплате указанных работ, а также обязанности по представлению замечаний по качеству выполненных работ, при этом, до расторжения договора работы были выполнены ненадлежащего качества, в связи с чем, ответчиком были направлены мотивированные отказы от приемки работ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, отменяя обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

Суд апелляционной инстанции установил, что у ответчика отсутствовали правовые основания для отказа от контракта.

Согласно 8.1.1.4 контракта заказчик может отказаться от контракта, если отступления от условий контракта или иные недостатки не устранены, либо являются существенными и неустранимыми.

Поскольку истец от условий контракта при разработке проектной документации не отступал, недостатков, а именно несоответствии техническим нормам в области проектирования не допустил, все устранимые замечания ответчика, не являющиеся недостатками или отступлениями устранил, а также учел даже те пожелания ответчика, которые не охватывались условиями контракта, что подтверждается письмами истца от 20.02.2020 N 2002-356/20, от 20.03.2020 N 2003-356/20, от 07.10.2020 N 0710-356/20, от 08.10.2020 N0810-356/20 и другими. Следовательно, указанный пункт контракта не мог применяться как основание отказа от договора.

Равным образом, не подлежал применению п. 8.1.1.2 контракта, согласно которому отказ от договора возможен при нарушении в совокупности сроков и объемов выполнения работ, поскольку просрочку в исполнении обязательств истец не допускал.

Истец сдал проектно-сметную документацию ответчику 29.01.2020, что подтверждается письмом N 2901-356/20, т.е. предусмотренный контрактом срок не нарушил.

Согласно позиции, выраженной в определении Верховного Суда РФ 303-ЭС16-11985 от 15.12.2016 и других судебных актах, при решении вопроса о применении положений ст. 719 ГК РФ необходимо устанавливать, являлись ли обязательства сторон встречными, и мог ли подрядчик выполнять работы при обстоятельствах, находящиеся вне зоны его ответственности. Равным образом, в определении N 303-ЭС19-12615 Верховный Суд РФ разъяснил, что нарушение сроков выполнения работ произошло из-за длительного непредставления заказчиком всей исходных данных, в связи с чем подрядчик не должен нести ответственность.

Согласно условиям договора от 02.08.2019 ответчик должен предоставить в распоряжение истца исходные данные, а в силу ст. 759 ГК РФ передать задание на проектирование. Кроме того, по условиям договора от 26.08.2019 именно ответчик должен передать проектную документацию в ГАУ "Мосгосэкспертиза".

В ст. 328 ГК РФ сказано, что встречным является исполнение обязательства стороной, обусловленное исполнением другой стороной своих обязательств. В спорных отношениях исходя из этих положений закона очередность исполнения такова: Ответчик обязан был предоставить исходные данные и задание на проектирование и только после этого истец мог передать ответчику проектно-сметную документацию.

Ответчик согласно материалам дела только 30.07.2020, т.е. после истечения срока, в течение которого должны быть завершены работы, передал истцу утвержденное задание на проектирование, но и оно содержало несоответствия условиям договора. Ответчик включил в него подраздел "архитектурно-планировочные решения", несмотря на то, что архитектурный облик набережной не менялся, поскольку должен был осуществляться ремонт, а не строительство или реконструкция набережной. Также ответчик включил в задание подраздел "сети водоотведения", при этом:

о необходимости подготовки данного раздела ответчик почти в течение года исполнения контракта не заявлял,

проектировка сетей невозможна, поскольку они находятся на балансе ГУП "Мосводосток", а заказчиком проектной документации является ГБУ "Гормост".

Также ответчик по необоснованным замечаниям не принимал этапы работ, требовал не предусмотренных контрактом, Техническим заданием согласований, не сдал проектную документацию в ГАУ "Могосэкспертиза".

Таким образом, на стороне истца не было просрочки, а значит, и причин, по которым ответчик мог отказаться от договора. Значит, у последнего не возникло право на отказ от договора по ст. 715 ГК РФ, следовательно, суд должен был применить ст. 717 ГК РФ в части последствий, т.е. взыскать с ответчика стоимость фактически выполненных истцом работ.

Данная правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.09.2008 N 5103/08, определении Верховного Суда РФ по делу N А40-159308/14 и многих других судебных актах по делам со сходными обстоятельствами (если заказчик отказывается от договора по ст. 715 ГК РФ, но к тому нет оснований, то договор прекращает действие, но по основаниям и с последствиями, предусмотренными ст. 717 ГК РФ). Поскольку суд неверно установил содержание прав и обязанностей сторон, следовательно, судебный акт не соответствует требованиям ст. 170 АПК РФ и подлежит отмене согласно п. 1,4 ч. 1, п. 1, 2 ч. 2 ст. 270 АПК РФ.

Согласно договору ответчик не поручал истцу разработку задания на проектирование, при этом такое задание может подготавливаться и утверждаться лишь заказчиком, а поскольку истец не мог принять на себя данное обязательство, то и не мог допустить просрочку.

Суд первой инстанции сослался при оценке законности отказа ответчика от договора от 02.08 2019 на просрочку истца и несоблюдении им сроков выполнения работ. Однако суд не учел, что согласно ст. 406 ГК РФ, если кредитор не совершил всех действий, без которых должник мог бы исполнить свое обязательство, то просрочившим считается кредитор.

В частности, суд первой инстанции не учел, что ответчик не предоставил предусмотренных ст. 759 ГК РФ исходных данных истцу, а именно задания на проектирование, без которого истец мог в срок выполнить обусловленные договором работы.

Согласно указанной норме задание на проектирование может быть разработано подрядчиком, если имеется поручение заказчика. Ответчик не представил в материалы доказательства, свидетельствующие о таком поручении. Самостоятельно же подрядчик такую обязанность на себя, вопреки утверждениям ответчика, принять не мог, так как это не предусмотрено договором, ТЗ, а все изменения в договор от 26.08.2019 согласно его п. 12.4 должны осуществляться в письменной форме путем подписания дополнительных соглашении. Такие изменения в части ЗНП в договор стороны не вносили.

Равным образом согласно ч. 11 ст. 48 ГрК РФ подготовка проектно-сметной документации осуществляется на основании задания застройщика (технического заказчика), которое входит в перечень необходимых исходных данных, подлежащих согласно ст. 759 ГК РФ передаче заказчиком исполнителю. Согласно ч. 5 ст. 48 ГрК РФ подготовка задания на выполнение инженерных изысканий может быть возложена на исполнителя договором. Договором от 02.08 2019 такая обязанность на истца не возлагалась, переговоры по поводу ее возложения на истца при заключении договора стороны не вели.

Более того, эта обязанность не могла быть возложена на истца, так как постановлением Правительства Москвы от 30.06.2002 N 586-ПП (п.6.2.2.2) прямо предписано подготавливать ЗНП заказчику. Приложением N 2 (Требования к подготовке задания на проектирование объекта капитального строительства) к приказу Минстроя России от 01.03.2018 N 125/пр обязанность по подготовке задания на проектирование также возложена на заказчика.

Наконец, протокол технического совещания от 16.09.2019, на который ссылался ответчик, равно как и письма истца, которым направлялся образец ЗНП ответчику, ошибочно оценены. Так, в протоколе и письмах не указано, что истцу поручена подготовка и он подготовил ЗНП. Письмами от 14.10.2019 N 14-356/19-2, от 24.10.2019 N 24-356/19, от 29.01.2020 N 2901-356/20 и последующих истец сообщал ответчику о том, что он "сформировал" ЗНП.

Иными словами, руководствуясь принципом сотрудничества при исполнении обязательств из договора подряда, закрепленного в ст. 750 ГК РФ, истец в целях содействия ответчику в исполнении его обязательств и в целях исключения нарушения сроков контракта оформил образец ЗНП с учетом и, исходя из того, что ответчик эту обязанность не выполнил сам, а без задания на проектирование разработка проектной документации в соответствии с постановлением Правительства РФ N 87, ст. 48 ГрК РФ, ст. 759 ГК РФ невозможна.

Таким образом, подготовка и утверждение ЗНП являлись обязательствами ответчика (так как он разработал и утвердил 30.07.2020 ЗНП, то признал это), а следствием его просрочки стала сдача истцом проектной документации с учетом ЗНП, уже после истечения срока, отведенного для выполнения работ по договору.

Поскольку ответчик допустил просрочку исполнения обязательств по предоставлению истцу исходных данных, следовательно, согласно ст. 406 ГК РФ, последний не считается просрочившим. А раз так, то направление ответчиком претензий от 02.03.2020 и от 01.06.2020 и мотивированный этим отказ от договора со ссылкой на его п. 8.1.1, 8.1.1.2 не влекут правовых последствий согласно п. 51 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 ввиду отсутствия необходимых условий для отказа.

Суд первой инстанции эти обстоятельства не учел и не дал им оценку, значит, судебный акт не соответствует требованиям ст. 170 АПК РФ, а потому подлежит отмене согласно п. 1, 4 ч.1,п. 1,2 ч. 2 ст. 270 АПК РФ.

Так как предложенное истцом исполнение ответчик не принял, значит, он допустил просрочку, несет риски непринятия и обязан уплатить определенную договором цену, а поскольку суд это не учел, то судебный акт подлежит отмене.

Факт передачи результата работ подтверждается письмами от 14.10.2019 N 14-356/19-3 (работы по первому этапу), от 28.10.2019 N 28-356/19 (работы по первому этапу - повторно), от 20.11.2019 Л% 20-356/19 (сметная документация), от 29.01.2020 N 2901-356/20 (Разделы 1, 3, Подраздел 1, Раздел 5, Подраздел 1, Раздел 7, Подразделы 1, 2, Раздел 9), от 30.01.2020 N 3001-356/20 (Отчет по водолазному обследованию), от 20.02.2020 N 202-356/20 (Раздел 1, 3, Подраздел 1. Разделы 5, Подразделы 1, 2 - повторно), от 20.02.2021 N 2002-356/20 (Отчет по водолазному обследованию), от 20.03.2020 N 2003-356/20 (Раздел 3, Подраздел 1, Раздел 5, Подраздел 1), от 29.06 2020 N 2906-356/2020 (Раздел 2, Подраздел 1, Раздел 3, Подраздел 1, Раздел 10), от 29.07.2020 N 2907-356/20 (проектная документация в полном объеме на электронном носителе PDF формате), от 28.09.2020 N 2809-356/20 (Раздел 7, Подраздел 4 "Дендрологические исследования"). Следовательно, Истец результат работ сдал, а Ответчик фактически уклонялся 6т приемки и подписания актов выполненных работ, формулируя все новые и новые замечания.

В соответствии /с правовой позицией, изложенной в п. 8. 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку выполненных работ, подрядчик может составить односторонние акты, поскольку, как разъяснил Верховный Суд РФ в определении от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786, условие договора о моменте исполнения обязательства подрядчиком как дате подписания акта заказчиком не может определять ответственность подрядчика усмотрением заказчика (подписывать акт пли нет).

Исходя из этого, суд первой инстанции должен был применять к спорным отношениям ст. 406 ГК РФ, поскольку ответчик вопреки требованиям этой нормы не принял предложенное Иистцом исполнение. Согласно ст. 406 ГК РФ и изложенным в определении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10147/13 от 03.12.2013 разъяснениям, риски неисполнения обязанности по осуществлению приемки работ по умолчанию несет заказчик, в связи с чем уклонение заказчика от приемки работ не должно освобождать его от их оплаты.

Так как суд первой инстанции не учел перечисленных обстоятельств, не дал им оценки, в результате неверно установил взаимные обязанности сторон и неправильно применил нормы материального права, следовательно, судебный акт не соответствует требованиям ст. 170 АПК РФ и подлежит отмене согласно п. 1,4 ч. 1, п. 1, 2 ч. 2 ст. 270 АПК РФ.

Поскольку суд применил ст. 717 ГК РФ к спорным отношениям, но не взыскал стоимость фактически выполненных работ с ответчика, следовательно, судебный акт подлежит отмене.

Суд в обоснование правомерности отказа ответчика от договора сослался на ст. 717 ГК РФ (абз.8 стр. 3 решения). Однако согласно этой норме последствия отказа заказчика от договора состоят в обязанности уплаты подрядчику части цены, пропорциональной части выполненной работы, вне зависимости от того, принял заказчик результат работ в целом или его части, либо не принял, поскольку иного в норме не сказано.

При оценке спорных отношений на ст. 717 ГК РФ подлежит рассмотрению вопрос о взыскании стоимости фактически выполненных истцом работ.

Суд первой инстанции указал, что истец допустил отступления от требований технической документации, обязательных строительных норм при разработке проектно-сметной документации, то выполненная им работа оплате не подлежит.

В силу п. 2.7.2 договора ответчик должен оплатить работы по факту объема выполненных работ, на основании подписанного сторонами акта выполненных работ с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ.

Истец работы выполнил, результат передал ответчику, что подтверждается представленными в материалы дела письмами истца в адрес ответчика: от 14.10.2019 N 14-356/19-3 (работы по первому этапу); от 28.10.2019 N 28-356/19 (работы по первому этапу - повторно); от 20.11.2019 N 20-356/19 (сметная документация); от 29.01.2020 N 2901-356/20 (Разделы 1, 3, Подраздел 1, Раздел 5, Подраздел 1, Раздел 7, Подразделы I, 2, Раздел 9); от 30.01.2020 N 3001-356/20 (Отчет по водолазному обследованию); от 20.02.2020 N 202-356/20 (Раздел 1, 3, Подраздел 1, Разделы 5, Подразделы 1, 2 -повторно), от 20.02.2020 N 2002-356/20 (Отчет по водолазному обследованию); от 20.03.2020 N 2003-356/20 (Раздел 3, Подраздел 1, Раздел 5, Подраздел 1); от 29.06.2020 N 2906-356/2020 (Раздел 2, Подраздел 1, Раздел 3, Подраздел 1, Раздел 10); от 29.07.2020 N 2907-356/20 (проектная документация в полном объеме на электронном носителе в PDF формате), от 28.09.2020 N 2809-356/20 (Раздел 7, Подраздел 4 "Дендрологические исследования"). Также документами, подтверждающими объем выполненных работ, является сама проектно-сметная документация, представленная суду первой инстанции, получение которой, в том числе с учетом устранения замечаний ответчик не оспаривал, ссылаясь, тем не менее, на то, что указанное не доказывает выполнение подрядчиком работ по контракту и не может служить основанием для их оплаты (письмо от 14.07.2020 N 018-6268/20 и другие).

Так как истец передал ответчику результат работ, то последний должен был его принять и оплатить. Вывод же суда со ссылкой на п. 1 ст. 754 ГК РФ об ответственности подрядчика в связи с отступлениями от требований технической документации, как основание непринятия работ, представляется ошибочным. Если даже допустить наличие таких отступлений, то ответственность подрядчика не может выражаться в неоплате результата работ. В противном случае, как неоднократно разъясняла высшая судебная инстанция, возмездный договор становился бы безвозмездным, что противоречит принципу эквивалентности гражданского оборота.

Поскольку суд пришел к выводу о том, что выполненный и сданный ответчику результат работ не должен оплачиваться, неверно применив ст. 754 ГК РФ и не применив ст. 702 ГК РФ, значит, то судебный акт подлежит отмене согласно п. 4 ч. 1, п. 2,3 ч. 2 ст. 270 ГК РФ.

Так как ответчик не подтвердил документально ненадлежащее выполнение работ истцом, а последний доказал, что результат работ соответствует договору, следовательно, ответчик должен был оплатить результат работ.

Поскольку ответчик, отказывая в приемке работ, не ссылался на конкретные несоответствия результата работ договору, ТЗ и техническим нормам, то его отказ неправомерен.

Договором от 02.08.2019 установлены критерии, при которых результат выполненных работ заказчик вправе не принять и предложить исполнителю устранить недостатки. В п.4.2, в частности, сказано, что заказчик осуществляет приемку на предмет соответствия результата работ требованиям, изложенным в контракте и Техническом задании.

В самом контракте конкретных требовании к результату работ нет. Они установлены в Техническом задании.

Представленная истцом в материалы дела переписка с ответчиком доказывает, что замечания последнего на всем протяжении срока выполнения работ: не касались несоответствия результата работ контракту, Техническому заданию; не содержали ни одной ссылки на конкретные положения (пункты) контракта или Технического задания, которые истец нарушил. Те замечания, которые хотя и содержали ссылки, например, на нормативные правовые акты, в частности письма ответчика по вопросу согласования проектной документации с органом Росрыболовства, представлении дендрологических изысканий и т.п., были ошибочными.

Иными словами ответчик требовал от истца сделать то, что не предусмотрено условиями контракта. Например, как неоднократно разъяснял истец в письмах ответчику, который не принимал результат работ из-за отсутствия согласования проектной документации с органом Росрыболовства, что данный орган в лице Московского-Окского управления отказал в согласовании, поскольку в проектно-сметной документации нет раздела "Мероприятия по охране объектов растительного и животного мира и среды обитания". При этом его и не должно быть, так как такого раздела в Техническом задании, смете N 11 (минимальная начальная цена контракта) нет. Значит, истец не должен был его разрабатывать.

В силу п. 5.1.1 контракта заказчик вправе требовать от подрядчика устранения недостатков.

Чтобы квалифицировать замечание заказчика как недостаток и применить п. 5.1.1 договора необходимо установить и обосновать несоответствие чему именно (закону, договору, ТЗ, ЗИП) замечание отражает.

Иными словами, если замечания - это форма требования устранения недостатков (отступлении, несоответствий), то они (замечания) не могут быть произвольными. Выставление ответчиком замечаний, не основанных на договоре, ТЗ, нормативных правовых актах, означает одностороннее изменение условий договора, что прямо запрещено ст. 309, 310 ГК РФ.

Суд первой инстанции, в отсутствие каких-либо доказательств ошибочно квалифицировал указанные замечания как мотивированные отказы. Однако не выяснил существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно, какими пунктами договора, ТЗ, ЗНП, техническими нормами в области проектирования обоснованы замечания ответчика, являются ли они каждое в отдельности и все в совокупности существенными и препятствуют ли использованию результата работ по назначению.

Ответчик после передачи истцом результата работ не заявлял, какие замечания и каким образом препятствуют его использованию.

Так, ответчик не сдал проектную документацию для проведения экспертизы.

Именно заключением экспертизы, исходя из функционального назначения этой формы контроля, установленной ст. 49 ГРк РФ, определяется соответствие проектной документации предъявляемым требованиям по всем параметрам, а случае установления в ходе экспертизы отступлений от них, данные недостатки устраняются в порядке доработки ПСД и повторного проведения экспертизы после устранения недостатков, что недвусмысленным образом урегулировано разделом VI постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145.

Ответчик, не являясь лицом, обладающим специальными познаниями в области проектирования, не имея необходимых допусков, не участвуя в соответствующих СРО и не являясь членом НОПРИЗ, возложил на себя функцию оценки проектной документации тогда как согласно закону и государственному контракту - это функция экспертизы, которая согласно условиям контракта от 02.08.2019 должна быть проведена в ГАУ "Мосгосэкспертиза".

Так как ответчик самостоятельно не передал ПСД для проведения экспертизы и не предоставил соответствующих полномочий истцу, следовательно, его "замечания" являются лишь субъективной точкой зрения, а недостатки документального подтверждения не имеют.

Так как в случае спора о недостатках выполненной работы в силу требований ст. 720 Г'К РФ следовало провести экспертизу, а ответчик от ее проведения уклонился, значит, он несет риски неисполнения этих требований и должен оплатить результат работ.

Суд апелляционной инстанции по ходатайству истца, назначил экпертизу, которая установила, что стоимость выполненных истцом работ составляет 3.179.687 руб.

Противоречия в экспертном заключении, которые отражены на страницах 22 и 23 заключения в совокупности оцениваются судом апелляционной инстанции и в результате которого установлено выполнение работ на 70 %, что составляет от цены договора 3.179.687 руб., размер которой подлежит взысканию в судебном порядке.

Оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции признает требования истца обоснованным в части взыскания задолженности в размере 3.179.687 руб. и в части признания недействительным отказа от договора.

Истец частично отказался от иска с учетом заключения эксперта в размере 320.033 руб. 20 коп., что принимается судом апелляционной инстанции в силу положений ст.ст. 49, 150 АПК РФ.

Расходы по судебным издержкам относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2021 по делу N А40-262208/20 отменить.

Принять частичный отказ от иска общества с ограниченной ответственностью "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" (ИНН: 7720239349) к государственному бюджетному учреждению города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (ИНН: 7722765428) о взыскании денежных средств в размере 320.033 руб. 20 коп., производство по делу в части отказа от иска прекратить.

Взыскать с государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (ИНН: 7722765428) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" (ИНН: 7720239349) задолженность в размере 3.179.687 руб., расходы за проведение экспертизы в размере 100.000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 39.798 руб.

Признать решение государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" об одностороннем отказе от исполнения обязательств N 118/20-1186 от 30.09.2020 по государственному контракту N 0373200557919000356_275214 от 02.08.2019 недействительным.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес ООО "А-эксперт" (ИНН 7702635332, 129090, Москва, Троицкая, д.9) денежные средства в размере 100.000 руб. по сету N 223/91 от 26.11.21.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда в адрес государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (ИНН: 7722765428) денежные средства в размере 75.000 руб., уплаченные по платежному поручению N 1025 от 10.09.2021.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

А.Л. Фриев В.И. Тетюк