Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2022 г. N 21АП-3169/20 по делу N А84-1244/2019

27 января 2022 г.

дело N А84-1244/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.01.2022.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баукиной Е.А., судей Мунтян О.И., Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола видео- и аудиозаписи секретарем судебного заседания Гордон А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством веб-конференции апелляционные жалобы государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" и общества с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 08.10.2020,

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" (ОГРН 1136952002990, ИНН 6950163170; 170002, Тверская область, город Тверь, проспект Чайковского, дом 27/32, офис 315)

к государственному унитарному предприятию города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" (ОГРН 1159204004486, ИНН 9203535738; 299023, город Севастополь, улица Генерала Мельника, дом 1а)

о взыскании задолженности за выполненные работы

и по встречному иску государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" (ОГРН 1159204004486, ИНН 9203535738; 299023, город Севастополь, улица Генерала Мельника, дом 1а)

к обществу с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" (ОГРН 1136952002990, ИНН 6950163170; 170002, Тверская область, город Тверь, проспект Чайковского, дом 27/32, офис 315)

о взыскании неустойки за просрочку выполнения обязательств,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" - представителя Одинарова Артема Александровича по доверенности от 10.01.2022, до перерыва посредством веб-конференции;

от государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" - представителя Михайловой Наталии Владимировны по доверенности от 29.03.2021 N 448/254;

судебного эксперта Лолы Анастасии Витальевны, личность установлена на основании паспорта гражданина РФ, до перерыва;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" (далее - ООО "Тверьгорстрой") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя к государственному унитарному предприятию города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" (далее - ГУПС "УК Нахимовского района") с иском о взыскании задолженности в размере 2124037,00 рублей за выполненные работы в рамках заключенного между сторонами контракта от 07.05.2018 N 0574500001618000012_338233 на выполнение работ по капитальному ремонту спортивной площадки по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 3.

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 22.03.2019 исковое заявление ООО "Тверьгорстрой" принято к производству суда.

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 06.07.2020 принят к производству встречный иск ГУПС "УК Нахимовского района" к ООО "Тверьгорстрой" о взыскании неустойки в размере 289302,96 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту за период с 26.05.2018 по 16.06.2020 с продолжением её начисления с 17.06.2020 по день фактической уплаты неустойки.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 08.10.2020 в удовлетворении первоначального иска ООО "Тверьгорстрой" отказано. В удовлетворении встречного иска ГУПС "УК Нахимовского района" отказано.

Не согласившись с решением от 08.10.2020, ООО "Тверьгорстрой" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска, принять в указанной части новый судебный акт об удовлетворении иска ООО "Тверьгорстрой". В жалобе ООО "Тверьгорстрой" ссылается на то, что выводы суда основаны на недопустимом доказательстве -заключении эксперта АНО "КРЫМСУДЭКСПЕРТ" Клименко И.В. от 01.06.2020 N 14-06/1, которое поступило в материалы дела 05.06.2020 после вынесения арбитражным судом первой инстанции определения о прекращении проведения судебной строительно-технической экспертизы от 25.05.2020; ходатайство ООО "Тверьгорстрой" о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы судом первой инстанции отклонено с нарушением норм процессуального права - по выходу из совещательной комнаты при оглашении резолютивной части решения. Следовательно, доводы заказчика (ГУПС "УК Нахимовского района") о несвоевременном и некачественном выполнении ООО "Тверьгорстрой" работ не доказаны; а обжалуемое решение принято нарушением норм материального и процессуального права, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

ГУПС "УК Нахимовского района" также обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять в указанной части новый судебный акт об удовлетворении иска ГУПС "УК Нахимовского района". В качестве оснований отмены судебного акта ГУПС "УК Нахимовского района" указывает: вывод суда об отсутствии оснований для взыскания с подрядчика пени за просрочку выполнения работ за период с 26.05.2018 по 11.09.2018 (дату вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от государственного контракта) не соответствует ни части 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 4-ФЗ), ни фактическим обстоятельствам по делу; отказ во взыскании пени за период с 11.09.2018 по 16.06.2020 не соответствует пункту 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определением от 16.12.2020 апелляционные жалобы ГУПС "УК Нахимовского района" и ООО "Тверьгорстрой" приняты к производству.

В судебных заседаниях арбитражного суда апелляционной инстанции представители ГУПС "УК Нахимовского района" и ООО "Тверьгорстрой" поддержали доводы своих апелляционных жалоб; возражали против удовлетворения апелляционных жалоб противоположной стороны.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

По результатам электронного аукциона, на основании протокола подведения итогов от 23.04.2018 на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту спортивной площадки по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 3 (извещение 0574500001618000012) ООО "Тверьгорстрой" признано победителем.

Между ГУПС "УК Нахимовского района" (заказчик) и ООО "Тверьгорстрой" (подрядчик) заключен контракт от 07.05.2018 N 0574500001618000012_338233 на выполнение работ по капитальному ремонту спортивной площадки по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 3 (далее - контракт; т.1, л.д. 152-166, 44-50).

В соответствии с пунктом 3.3 контракта, подрядчик обязался выполнить работы с даты заключения контракта до 25.05.2018.

Согласно пункту 2.2. цена контракта составляет 2095639 рублей.

ООО "Тверьгорстрой" представило в материалы дела письма от 29.05.2018 N 15, от 31.05.2018, от 04.06.2018 N 22 (без доказательств их вручения ГУПС "УК Нахимовского района"), в которых подрядчик просит согласовать замену материалов (улучшенную штукатурку на обычную) и увеличение объема работ по вывозу мусора по сравнению с объемом, указанным в смете к контракту (т.1, л.д. 121-131).

ГУПС "УК Нахимовского района" не подтвердило получение указанных писем и не представило по ним пояснения.

15.06.2018 ГУПС "УК Нахимовского района" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 07.05.2018 N 0574500001618000012_338233 со ссылкой на нарушение подрядчиком срока выполнения работ по капитальному ремонту спортивной площадки по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 3 (т. 1, л.д. 84).

18.06.2018 ООО "Тверьгорстрой" обратилось к ГУПС "УК Нахимовского района" с письмом N 23 (вх. 1037/2018) об отмене решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.1, л.д. 119-1204 т.2, л.д. 146-147).

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 15.062018 заказчиком было отменено.

25.07.2018 ГУПС "УК Нахимовского района" повторно принято решение N 2059/2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0574500001618000012_338233 от 07.05.2018 на основании пункта 10.2 контракта, так как по состоянию на 25.07.2018 работы ООО "Тверьгорстрой" по капитальному ремонту спортивной площадки по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 3 не выполнило.

Информация об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.07.2018 N 2059/2018 размещена в Единой информационной системе закупок 31.07.2018 (т.1, л.д. 142-145; т. 5, л.д. 176-177).

11.09.2018 представителями ГУПС "УК Нахимовского района", ООО "Тверьгорстрой" и лицом, осуществляющим строительный контроль (ИП Хмельницкий В.И.), был составлен совместный акт инспекционного контроля качества выполненных работ по объекту Капитальный ремонт спортивной площадки по адресу г. Севастополь, ул. Рабочая, 3, которым были зафиксированы следующие недостатки:

- узел крепления сетки к стойкам выполнен не по проекту (по проекту - крепление ограждения осуществляется полосой 50*5 ГОСТ 19903-74);

- покрытие тип II выполнено без щебеночной подготовки (по проекту: щебень фр. 10-20 - 100 мм + щебень фр. 20-40 - 100 мм);

- основание ж/б плиты перед нанесением покрытия из резиновой крошки не было зашлифовано, что привело к отслоению от основания покрытия;

- фактические размеры площадки не соответствуют проектным (по проекту - 15х28 м);

- монтаж и установка ворот произведены с нарушением проекта - смонтированы на анкерах с выступающей головкой;

- на калитке установлен замок без засова и защелки;

- отсутствуют уклоны по водоотведению ливневых вод (проект лист 4);

- поверхность игровой площадки (бетонное основание) имеет неровности и углубления до 1,5 см, приводит к задержке воды. После дождя поле площадки покрывается многочисленными лужами. Вода стоит на площадке и не уходит;

- на стойках ограждения отсутствуют закрывающие крышки 106х4 ГОСТ 19903-74 (лист 7 проекта);

- не качественно выполнены сварные швы конструкций ограждений;

- отделка стен выполнена из материалов для внутренних работ, вследствие этого произошло отслоение штукатурного слоя;

- неоднородная окраска стен забора;

- секции ограждения выполнены не по проекту (должны быть выполнены с использованием уголка 40х3 и арматуры д.8 А1) (т. 1, л.д. 100).

12.09.2018 подрядчик направил заказчику письмо N 59 (вх. 12.09.2018 N 1608/2018) с уведомлением о выполнении работ по Контракту, приложив: локальную смету исполнительную, локальную ресурсную ведомость, КС-2, КС-3, счет на оплату, локальная смета исполнительная доп., локальная ресурсная ведомость доп., КС-2 доп., КС-3 доп., паспорт на ворота, общий журнал работ N 1, журнал бетонных работ, приказ от 07.05.2018 N 1/5, протокол от 21.05.2018 N 1, протокол от 04.06.2018 N 2, 19 актов скрытых работ, сертификаты, письмо от 10.09.2018 N 58 (т. 1, л.д. 112).

Согласно представленной сторонами переписке, приемка фактически выполненных подрядчиком работ предполагалась 19.09.2018.

ООО "Тверьгорстрой" представило в материалы дела подписанные им в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ (форма КС-2) от 06.11.2018 N 1 за период с 07.05.2018 по 06.11.2018 на сумму 1914537,00 рублей и N 2 за период с 07.05.2018 по 06.11.2018 на сумму 209500,00 рублей, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 06.11.2018 N 1 на сумму 1914537,00 рублей и N 2 на сумму 209500,00 рублей, счета от 06.11.2018 N 24 на сумму 1914537,00 рублей и N 25 на сумму 209500,00 рублей; локальные ресурсные ведомости (т. 1, л.д. 36-81).

Доказательства предоставления указанных документов ГУПС "УК Нахимовского района" до рассмотрения настоящего дела арбитражным судом не представлены.

На письмо ООО "Тверьгорстрой" от 25.12.2018 N 73 об оплате за выполненные работы ГУПС "УК Нахимовского района" письмом от 27.12.2018 N 4446/2018 ответило отказом, поскольку работы выполнены с отступлениями от проекта, а также не представлены документы по устранению замечаний, указанных в акте от 11.09.2018 (т. 1, л.д. 96).

29.01.2019 ГУПС "УК Нахимовского района" с представителем технического надзора заказчика Хмельницким В.И. составлен совместный акт инспекционного контроля качества выполняемых работ по объекту, где были зафиксированы те же нарушения, что и в акте от 11.09.2018; акт от 29.01.2019 направлен подрядчику с письмом от 29.01.2019 N 296/2019 (т. 2, л.д. 152-154).

В письме от 31.01.2019 N 11 ООО "Тверьгорстрой" не признало замечания, изложенные в акте от 29.01.2019 (т. 2, л.д. 155).

ООО "Тверьгорстрой" посредством почтовой связи направило ГУПС "УК Нахимовского района" претензию от 25.01.2019 с требованием принять выполненные работы, подписать акты выполненных работ и оплатить стоимость работ в сумме 2124037,00 рублей.

Поскольку претензия ГУПС "УК Нахимовского района" не исполнена, ООО "Тверьгорстрой" обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с иском об обязании ГУП города Севастополя "УК Нахимовского района" подписать акты выполненных работ, а также о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 2124037,00 рублей.

ГУПС "УК Нахимовского района" в возражениях против иска ООО "Тверьгорстрой" ссылался на акт экспертного строительно-технического исследования от 28.02.2019 N 1565/1-7, выполненного ФБУ "Севастопольская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" согласно которому фактически выполненные ООО "Тверьгорстрой" работы по объекту "Капитальный ремонт спортивной площадки по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 3" не соответствуют требованиям технической документации к контракту N 0574500001618000012_338233 от 07.05.2018, проектно-сметной документации, а именно:

- железобетонная плита спортивной площадки выполнена из бетона В10, а не предусмотренного проектно-сметной документацией бетона В15;

- работы по устройству поверхности спортивной площадки выполнены не надлежащим образом, в части формирования поверхности с уклоном (разуклонка), необходимым для недопущения накопления на поверхности влаги, осадков, что не соответствует проектной документации;

- щебёночное покрытие спортивной площадки выполнено различной толщиной (от 50 мм до 300 мм), в большей части выполнено из отсевов дробления и в некоторых частях имеется щебень фракции 20-40 мм, вместо предусмотренных проектно-сметной документацией трёх слоев общей толщиной по всех поверхности 300 мм из щебня фракции 20-40 мм толщиной не менее 100 мм, фракции 10-20 мм толщиной не менее 100 мм; отсева дробления осадочных горных пород для строительных работ 1 класса марки 800, зерен до 5 мм мелких мытых толщиной не менее 100 мм;

- часть металлического каркаса секций ограждения выполнена из уголка 35 мм, вместо предусмотренного проектно-сметной документацией уголка шириной 40 мм;

- соединение секций ограждения со столбами выполнено посредством крепления по высоте стальных полос шириной 20 и 50 мм, вместо предусмотренных проектно-сметной документацией шести стальных полос шириной 50 мм;

- комплектующие материалы для крепления сетки, выполненные из арматуры разного диаметра - от 6 мм до 8 мм, вместо предусмотренных проектом 8 мм;

- огрунтовка и окраска секций ограждения не выполнены, хотя предусмотрены проектно-сметной документацией;

- на поверхности стен имеются трещины, сколы, подтёки, отслоения штукатурного слоя, что не соответствует функциональному назначению проведенных работ;

- покрытие площадки имеет швы, разрывы, в некоторых местах отсутствуют куски покрытия, покрытие плохо прилегает к основанию, вместо предусмотренного проектно-сметной документацией бесшовного покрытия (т. 2, л.д. 2-10).

ГУПС "УК Нахимовского района" обратилось к ООО "Твергорстрой" с претензией от 18.06.2020 N 1035 об оплате неустойки за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту за период с 26.05.2018 по 16.06.2020 в размере 289302,96 рублей.

ООО "Твергорстрой" претензию ГУПС "УК Нахимовского района" не исполнило, что послужило основанием для обращения заказчика к подрядчику со встречным иском о взыскании неустойки в размере 289302,96 рублей за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту за период с 26.05.2018 по 16.06.2020 с продолжением её начисления с 17.06.2020 по день фактической уплаты неустойки.

Отказывая в удовлетворении первоначального и встречного иска, арбитражный суд первой инстанции руководствовался положениями главы 37 ГК РФ и Закона N 44-ФЗ, условиями контракта, принял и оценил в качестве надлежащего доказательства заключение АНО судебной экспертизы "КРЫМСУДЭКСПЕРТ" от 01.06.2020 N 14-06/1; признал не оказанием заказчиком содействия подрядчику, которое является просрочкой кредитора, исключающей в порядке статьи 406 ГК РФ ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ, непредставление ответов заказчиком на письма подрядчика от 29.05.2018, от 31.05.2018, от 04.06.2018, от 19.06.2018, от 30.07.2018.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, проверив решение суда первой инстанции от 08.10.2020 в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Спорные правоотношения сторон возникли из контракта на выполнение работ по капитальному ремонту спортивной площадки по адресу: г. Севастополь, ул. Рабочая, 3.

Следовательно, к ним применяются нормы параграфов 1, 3 главы 37 ГК РФ, Закона N 44-ФЗ, разъяснения, изложенные в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 2 статьи 740 ГК РФ к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором, применяются правила о договоре строительного подряда.

При этом суд первой инстанции ошибочно применил к спорным правоотношениям статью 759 ГК РФ, регулирующую договор подряда на проектные и изыскательские работы.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как следует из пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 2.4.2 контракта расчет за выполненные работы осуществляется за фактически выполненные и принятые Заказчиком работы на основании подписанных Сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) - в течение 15 рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке работ.

Согласно пунктам 4.1 - 4.6 контракта сдача и приемка результатов работ осуществляется на основании технического задания, локального сметного расчета и оформляются актом выполненных работ, оформленным по унифицированным формам N КС-2 и N КС-3, утвержденным постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100.

По завершении работ подрядчик направляет заказчику акт выполненных работ, указанный в пункте 4.1.

Не позднее 3 (трех) рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 контракта, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по контракту на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в контракте.

При приемке выполненных работ заказчик проверяет соответствие работ техническому заданию и локальному сметному расчету. Для проверки представленных подрядчиком результатов на их соответствие условиям контракта, заказчик может провести экспертизу. Экспертиза результатов может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

При наличии замечаний и претензий к выполненным работам заказчик после получения от подрядчика акта приемки выполненных работ направляет мотивированный отказ от приемки работ. В мотивированном отказе заказчиком от приемки работ указывается перечень замечаний и претензий к выполненным работам и сроки их устранения. Замечания и претензии устраняются подрядчиком за свой счет, если они не выходят за пределы условий настоящего Контракта.

При обнаружении заказчиком в ходе приемки работ по Контракту в целом недостатков в указанных работах, сторонами составляется рекламационный акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком.

ООО "Тверьгорстрой" в порядке, предусмотренном вышеуказанными пунктами контракта, результат работ в срок до 25.05.2018 заказчику не выполнило и не сдало, в связи с чем ГУПС "УК Нахимовского района" 25.07.2018 приняло решение N 2059/2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0574500001618000012_338233 от 07.05.2018 на основании пункта 10.2 контракта.

Поскольку информация об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.07.2018 N 2059/2018 размещена в Единой информационной системе закупок 31.07.2018, контракт на основании пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ частей 8, 9, 12, 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пунктов 10.5, 10.6.контракта признается расторгнутым с 10.09.2018.

В материалах дела отсутствуют доказательства уведомления подрядчиком (ООО "Тверьгорстрой") заказчика (ГУПС "УК Нахимовского района") о готовности к сдаче результата работ либо сдачи-приемки работ до 10.09.2018.

Как усматривается из материалов дела, стороны осуществляли осмотры результата работ и вели переписку о качестве фактически выполненных подрядчиком, но не сданных заказчику в установленном порядке работ, в период с 11.09.2018 по 29.01.2019.

Однако, как разъясняется в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, пункте 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд без государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя права требовать оплаты соответствующего предоставления. Взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного контракта работы давало бы недобросовестным исполнителям работ и государственным заказчикам возможность приобретать незаконные имущественные выгоды в обход закона.

В определении Верховного Суда РФ от 16.08.2017 3 305-ЭС17-10758 по делу N А40-51939/2016 также поддерживается вывод об отсутствии у заказчика обязанности по приемке результата работ после расторжения контракта.

Кроме того по смыслу статьи 711 ГК РФ обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену возникает при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 720 ГК РФ представителями заказчика, подрядчика и строительного контроля (ИП Хмельницкий В.И.) 11.09.2018 и 29.01.2019 были составлены совместные акты инспекционного контроля качества выполненных работ по объекту Капитальный ремонт спортивной площадки по адресу г. Севастополь, ул. Рабочая, 3, которым были зафиксированы существенные недостатки в результате выполненных подрядчиком работ.

Нарушения условий контракта, которые изначально были зафиксированы в актах инспекционного контроля качества выполненных работ от 11.09.2018, 21.01.2019, нашли своё подтверждение и в акте экспертного исследования ФБУ "Севастопольская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации" от 28.02.2019 N 1565/1-7, подготовленном по договору с ГУПС "УК Нахимовского района".

По результатам проведенной по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы, экспертное заключение от 26.10.2021 N ЭТС 19-08/2021, на 3 вопрос: "_являются ли выявленные недостатки устранимыми или неустранимыми; могут ли выявленные устранимые недостатки проявляться вновь через какое-то время после их устранения; исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работ для цели, которая указана в контракте, от 07.05.2018 N 0574500001618000012_338233?" - эксперты ответили: "Спортивная площадка находится в недопустимом для дальнейшей эксплуатации состоянии. Использование результата работ для цели, которая указана в контракте от 07.05.2018 N 0574500001618000012_338233, невозможно. Эксплуатация элементов возможна лишь при условии значительного капитального ремонта. Некачественно выполненные работы являются неустранимыми в связи с конструктивными особенностями элементов. Требуется полная замена. Повторное использование материалов невозможно".

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении искового требования ООО "Тверьгорстрой" о взыскании с ГУПС "УК Нахимовского района" задолженности за выполненные работы в размере 2124037 рублей.

Решение Арбитражного суда города Севастополя от 08.10.2020 в части отказа в удовлетворении иска ООО "Тверьгорстрой" к ГУПС "УК Нахимовского района" о взыскании задолженности за выполненные работы отмене или изменению не подлежит.

Во встречном иске ГУПС "УК Нахимовского района" просит взыскать с ООО "Тверьгорстрой" неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 26.05.2018 по 16.06.2020 в размере 289302,96 рублей с продолжением её начисления с 17.06.2020 по день фактической уплаты неустойки.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 229 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пунктом 6.8 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере, одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Арбитражный суд первой инстанции при рассмотрении встречного иска правомерно применил пункт 4 статьи 229 ГК РФ, пункт 66 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", указав на то, что при расторжении договора основное обязательство прекращается; неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 ГК РФ). Следовательно, неустойка за просрочку исполнения подрядчиком обязательства может быть взыскана заказчиком только за период с 26.05.2018 по 09.09.2018 (107 дней).

Однако арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного искового требования ГУПС "УК Нахимовского района" о взыскании с ООО "Тверьгорстрой" неустойки за просрочку выполнения работ и в вышеуказанный период, применил абзац 2 пункта статьи 401 ГК РФ. При этом суд посчитал непредставление ответов заказчиком на письма подрядчика от 29.05.2018, от 31.05.2018, от 04.06.2018, от 19.06.2018, от 30.07.2018 просрочкой кредитора, исключающей в порядке статьи 406 ГК РФ ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ.

Однако в силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

В письме от 29.05.2018 ООО "Тверьгорстрой" просило ГУПС "УК Нахимовского района" назначить встречу на 30.05.2018 для согласования решения по вопросу реконструкции существующего ограждения (т.1, л.д. 131).

В письме от 31.05.2018 ООО "Тверьгорстрой" просило ГУПС "УК Нахимовского района" согласовать увеличение в смете к Контракту объёма вывозимого строительного мусора (т.1, л.д. 126-130).

В письме от 04.06.2018 подрядчик просил согласовать замену улучшенной штукатурки на обычную, в связи с плохим состоянием каменного забора (кривизна стен) (т.1, л.д. 121-125).

В письме от 18.06.2018 по вопросу отмены принятого заказчиком 15.06.2018 решения об одностороннем отказе от исполнения контракта подрядчик указал на согласование с заказчиком в течение длительного времени превышения объемов выполнения работ, ввиду несоответствия проектной и сметной документации фактическим объемам (т. 1, л.д. 119-120).

В письме от 19.06.2018 ООО "Тверьгорстрой" просило заказчика согласовать цвет покраски забора (т.1, л.д. 104).

В письме от 30.07.2018 ООО "Тверьгорстрой" просило заказчика согласовать замену уголков для ограждения с размера 4х3 на 3,5х3 (т.1, л.д. 116).

Суд первой инстанции указал на то, что ответы на перечисленные обращения заказчиком не даны.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства получения указанных писем заказчиком - ГУПС "УК Нахимовского района" (их направления подрядчиком заказчику).

Следовательно, из материалов дела невозможно установить период просрочки кредитора, а именно сроки, в течение которых ГУПС "УК Нахимовского района" не отвечало на письма ООО "Тверьгорстрой".

Кроме того, отсутствие ответов на письма от 29.05.2018, от 31.05.2018, от 04.06.2018, от 18.06.2018, от 30.07.2018 само по себе не могло повлиять на срок выполнения работ подрядчиком в соответствии с утвержденной и прошедшей государственную экспертизу проектной и сметной документацией.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает вывод суда первой инстанции о том, что заказчик (ГУПС "УК Нахимовского района") допустил просрочку в исполнении своих обязательств по оказанию содействия подрядчику в выполнении работ, равную просрочке подрядчика (ООО "Тверьгорстрой") в 107 календарных дней, не основанным на достаточных доказательствах.

С учетом изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции признал обоснованным и подлежащим удовлетворению исковое требование ГУПС "УК Нахимовского района" о взыскании с ООО "Тверьгорстрой" неустойки за просрочку исполнения подрядчиком обязательства на основании пункта 6.8 контракта за период с 26.05.2018 по 09.09.2018 (107 дней), так как с 10.09.2018 контракт считается расторгнутым в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

Размер неустойки составляет 54189,73 рублей, исходя из расчета: 2095639,00 рублей х 7,25% : 300 х 107, где 7.25% - размер ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации на дату прекращения обязательства подрядчика по Контракту 10.09.2018.

Вместе с тем суд первой инстанции по вышеизложенным основаниям пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требования ГУПС "УК Нахимовского района" о взыскании с ООО "Тверьгорстрой" неустойки за период с 10.09.2018 по 16.06.2020 с последующим её начислением по день фактической уплаты неустойки.

Довод апеллянта ГУПС "УК Нахимовского района" о применении по данному вопросу абзаца 2 пункта 3 статьи 425 ГК РФ отклоняется, так как к обязательствам по расторгнутому договору указанная норма не применяется. Напротив, из содержания пункта 2 статьи 450.1 и пункта 2 статьи 453 ГК РФ следует вывод о прекращении обязательств сторон при расторжении договора.

Таким образом, решение Арбитражного суда города Севастополя от 08.10.2020 в части полного отказа в удовлетворении встречного иска ГУПС "УК Нахимовского района" подлежит отмене на основании пунктов 2, 4 части 1 и пункта 2 части 2 статьи 270 АПК РФ (неправильное применение статей 401, 406 ГК РФ) с принятием в указанной части нового судебного акта о частичном удовлетворении иска ГУПС "УК Нахимовского района"; взыскании с ООО "Тверьгорстрой" в пользу ГУПС "УК Нахимовского района" неустойки за просрочку исполнения обязательства за период с 26.05.2018 по 09.09.2018 в размере 54189,73 рублей.

В остальной части решение Арбитражного суда города Севастополя от 08.10.2020 следует оставить без изменения.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются основанием для безусловной отмены судебного акта, не допущено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска ООО "Тверьгорстрой" отказано, судебные расходы, понесенные истцом по первоначальному иску, относятся в полном объеме на ООО "Тверьгорстрой".

Судебные расходы на оплату повторной судебной строительно-технической экспертизы в арбитражном суде апелляционной инстанции, понесенные Макаровым Вадимом Александровичем за ООО "Тверьгорстрой" в сумме 113620 руб., также относятся на истца по первоначальному иску, поскольку указанное доказательство требовалось ООО "Тверьгорстрой" исключительно в обоснование доводов по первоначальному иску.

Между тем денежные средства в сумме 1380,00 рублей, излишне уплаченные платежным поручением от 09.07.20021 N 215 за ООО "Тверьгорстрой" за судебную экспертизу, следует возвратить с депозитного счета Двадцать первого арбитражного апелляционного суда индивидуальному предпринимателю Макарову Вадиму Александровичу.

Встречный иск, заявленный на сумму 289302,96 рублей, удовлетворен частично - на сумму 54189,73 рублей, что составляет 18,7%.

При цене иска 289302,96 рублей в доход федерального бюджета подлежала уплате государственная пошлина в размере 8788,00 рублей, а истцом фактически оплачено 8786,00 рублей.

Следовательно, в доход федерального бюджета необходимо взыскать 2,00 рубля в связи с рассмотрением встречного иска.

Поскольку встречный иск удовлетворен на 18,7%, с ООО "Тверьгорстрой" в пользу ГУПС "УК Нахимовского района" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску в размере 1641,40 рублей; а в доход федерального бюджета с ООО "Тверьгорстрой" необходимо взыскать 2,00 рубля государственной пошлины.

На основании части 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционных жалоб распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований по первоначальному и встречному искам.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 08.10.2020 по делу N А84-1244/2019 в части полного отказа в удовлетворении встречного иска отменить. Принять в указанной части новый судебный акт.

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" (ОГРН 1136952002990, ИНН 6950163170; 170002, Тверская область, город Тверь, проспект Чайковского, дом 27/32, офис 315) в пользу государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" (ОГРН 1159204004486, ИНН 9203535738; 299023, город Севастополь, улица Генерала Мельника, дом 1а) неустойку в размере 39502,80 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1202,00 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать".

В остальной части решение Арбитражного суда города Севастополя от 08.10.2020 по делу N А84-1244/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" и государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" (ОГРН 1136952002990, ИНН 6950163170; 170002, Тверская область, город Тверь, проспект Чайковского, дом 27/32, офис 315) в пользу государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" (ОГРН 1159204004486, ИНН 9203535738; 299023, город Севастополь, улица Генерала Мельника, дом 1а) судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в размере 411,00 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой" (ОГРН 1136952002990, ИНН 6950163170; 170002, Тверская область, город Тверь, проспект Чайковского, дом 27/32, офис 315) в доход федерального бюджета 2,00 рубля государственной пошлины по встречному иску.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Макарову Вадиму Александровичу с депозитного счета Двадцать первого арбитражного апелляционного суда 1380,00 рублей, излишне уплаченных платежным поручением от 09.07.20021 N 215 за общество с ограниченной ответственностью "Тверьгорстрой", за судебную экспертизу по делу N А84-1244/2019 по следующим реквизитам:

Плательщик:

Индивидуальный предприниматель Макаров Вадим Александрович 170100, г. Тверь, ул. Лидии Базановой, д. 20, кв. 91;

ОГРНИП 315695200002066, ИНН 690204857502,

Счет 40802810902500042251,

Банк плательщика:

Точка ПАО Банка "ФК Открытие" г. Москва

БИК 016711001

Счет 40102810045370000056.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

О.И. Мунтян Н.А. Ольшанская