Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2022 г. N 09АП-88969/21 по делу N А40-81055/2020

26 января 2022 г.

дело N А40-81055/20

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семикиной О.Н., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2021 г. (резолютивная часть от 09.11.2021 г.) по делу N А40-81055/20

по иску ООО "КОНЦЕССИОННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ N 1" (ОГРН: 1167746790232) к ООО "ЛИДЕР-СТРОЙ" (ОГРН: 1132312001216) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Колотушкина Е.П. по доверенности от 01.01.2022,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОНЦЕССИОННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ N 1" (далее - истец, заказчик) предъявило ООО "ЛИДЕР-СТРОЙ" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании (с учетом принятых изменений в порядке ст.49 АПК РФ) о взыскании 69 996 698 руб. аванса по Договору субподряда N КСК1-42-СП05.19 от 31.05.2019, 24 100 000 руб. штрафа, 392 058 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 09.11.2021 г., изготовленным в полном объеме 22.11.2021 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "ЛИДЕР-СТРОЙ" в пользу ООО "КОНЦЕССИОННАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ N 1" 69 996 698 руб. аванса, 392 058 руб. процентов, 2 410 000 руб. штрафа, 200 000 руб. в возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 4 л.д. 23).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "Концессионная строительная компания N 1" (далее - Подрядчик) и ООО "Лидер-Строй" (далее - Субподрядчик) был заключен договор субподряда N КСК1-42-СП-05.19 от 31.05.2019 г. в редакции Дополнительных соглашений N1 от 18.06.2019, N2 от 12.07.2019, N3 от 26.07.2019, N4 от 19.08.2019, N 5 от 30.10.2019, N6 от 16.12.2019, N7 от 27.02.2020, в частях действующих на дату направления настоящего уведомления (далее - Договор) в отношении объекта строительства: "А-113 - строящаяся Центральная кольцевая автомобильная дорога (Московская область). Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области (с последующей эксплуатацией на платной основе). Пусковой комплекс (этап строительства) N4" (далее - Объект).

Согласно п. 1.1 Договора Субподрядчик принимает на себя следующие обязательства:

- выполнить строительно-монтажные работы по строительству мостовых переходов на участке автомобильной дороги на объекте: "А-113 - строящаяся Центральная кольцевая автомобильная дорога (Московская область). "Строительство Центральной кольцевой автомобильной дороги Московской области (с последующей эксплуатацией на платной основе)" Пусковой комплекс (этап строительства) N 4" (далее - "Объект" или "Объекты") и иные строительно-монтажные работы в соответствии с Ведомостью Объемов и Стоимости Работ (Приложение N 2 к Договору) (далее-Работы) в объеме и сроки, предусмотренные настоящим Договором в соответствии с Графиком Строительства;

- выполнить работы и оказывать услуги по получению всех необходимых разрешений, согласований государственных органов, муниципальных органов, эксплуатирующих организаций необходимых для целей выполнения работ в соответствии с условиями и требованиями, установленными в законодательстве и Договоре. При этом стоимость указанных работ (услуг) включена в цену Договора.

Согласно п. 2.1 Договора Общая стоимость подлежащих выполнению Работ составляет 709 371 648 (Семьсот девять миллионов триста семьдесят одна тысяча шестьсот сорок восемь) рублей 76 копеек.

В порядке, предусмотренном п. 2.10 Договора Субподрядчику выплачен аванс в сумме 69 996 698 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 2112 от 24.12.2019, N 1093 от 14.08.2019, N 1034 от 19.08.2019, N 1577 от 08.10.2019, из них по состоянию на 06.04.2020 г. не зачтено 69 996 698 руб.

Согласно п. 3.1 Договора срок выполнения всего объема работ с даты заключения Договора до 31.08.2020 г. (в ред. ДС N 7 к Договору).

Согласно п. 5.15 Договора Субподрядчик в течение 30 календарных дней с даты подписания Договора обязан предоставить Подрядчику безотзывную Банковскую Гарантию Исполнения Договора, являющуюся обеспечением исполнения обязательств Субподрядчика по выполнению Работ, предусмотренных Договором, и составленную согласно форме, приведенной в Приложении N 5-1 к Договору, на сумму не менее 10% от стоимости Договора, определенной п. 2.1 Договора, а именно 70 937 164 рублей 88 копеек.

По состоянию на дату направления настоящего уведомления обязательство, предусмотренное п. 5.15 Субподрядчиком не выполнено, конечной датой предоставления Банковской Гарантии Исполнения Договора, исходя из п. 5.15 Договора, являлось 29.06.2019, количество дней просрочки исполнения названного обязательства по состоянию на 06.05.2020 составило 210 рабочих дня.

В соответствии с п. 19.3.11 Договора, одним из оснований для одностороннего отказа Подрядчика от Договора является не предоставление Субподрядчиком Подрядчику любой из Банковских Гарантий, соответствующей требованиям Договора, в срок, установленный Договором, при этом такое нарушение длится более 5 (пяти) рабочих дней.

Согласно ч. 1 ст. 450.1 ГК РФ Предоставленное Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

По смыслу п. 19.7.3 Договора, в случае одностороннего отказа от Договора по п. 19.3.11, Договор считается расторгнутым спустя 10 (десять) рабочих дней со дня направления соответствующего уведомления.

Уведомление об одностороннем отказе от договора направлено Субподрядчику 19.03.2020 г., следовательно, с 02.04.2020 Договор считается расторгнутым.

Согласно п. 2.12 Договора В случае расторжения Договора по любому основанию Субподрядчик обязан возвратить Подрядчику в течение 10 (десяти) дней с даты расторжения Договора не отработанный и не зачтенный при расчетах за выполненные и принятые Работы Аванс, если иной срок не будет установлен письменным соглашением Сторон.

Сумма незачётного аванса подлежит возврату в сумме 69 996 698 руб. с 02.04.2020 г., однако до настоящего времени не возвращена.

Согласно п. 2.12 Договора в случае нарушения срока возврата денежных средств. Субподрядчик уплачивает проценты за нарушение денежного обязательства в порядке предусмотренным статьей 317.1. ГК РФ.

За период с 02.04.2020 по 06.05.2020 (день подачи иска) сумма процентов по ст. 317.1 ГК РФ составила 392 058 руб.

Кроме того, согласно п. 5.19 Договора если Субподрядчик не исполняет обязательства по поддержанию действительности Банковской Гарантии Исполнения Договора, Субподрядчик по требованию Подрядчика уплачивает штраф в размере Банковской Гарантии, которая подлежит замене.

Сумма Банковской Гарантии Исполнения Договора в соответствии с п. 5.15 Договора (709 371 648,76 /100)*10 - 70 937 164,88 руб. - сумма штрафа подлежащего уплате Подрядчику на основании п. 5.19 Договора, составляет 70 937 164,88 руб.

В суде первой инстанции истцом заявлено ходатайство об изменении размера исковых требований в порядке ст.49 АПК РФ.

Так, согласно п. 2.1 Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 7 от 27.02.2020 года, Общая стоимость подлежащих выполнению Работ составляет 204 290 980 рублей 90 копеек, в том числе НДС в соответствии с действующим законодательством РФ.

В порядке, предусмотренном п. 2.10 Договора Субподрядчику выплачен аванс в сумме 69 996 698 рублей, что подтверждается платежными поручениями N 2112 от 24.12.2019, N 1093 от 14.08.2019, N 1034 от 19.08.2019, N 1577 от 08.10.2019, из них по состоянию на 06.04.2020 г. не зачтено 69 996 698 руб.

Согласно п.5.1. Договора, в редакции Дополнительного Соглашения N 4 от 09.08.2019 года Способом обеспечения исполнения обязательств Субподрядчика по настоящему Договору являются Банковская Гарантия Исполнения Договора и Банковская Гарантия на Аванс (в случае направления Субподрядчиком письменного запроса на выдачу Аванса), а также иные банковские гарантии, предоставление которых Субподрядчиком предусмотрено условиями настоящего Договора (далее также совместно именуемые как "Банковские Гарантии"), выданные российским банком или иностранным банком, входящим в одну группу лиц с российским банком (далее - "Гарант"). Банковская гарантия исполнения договора предоставляется при общей стоимости договора, указанной в п.2.1, более 200 000 000 (Двухсот миллионов) рублей".

Ввиду того, что сумма Договора, согласно п. 2.1 Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 7 от 27.02.2020 года, составляет 204 290 980 (Двести четыре миллиона двести девяносто тысяч девятьсот восемьдесят тысяч) рублей 90 копеек, в том числе НДС в соответствии с действующим законодательством РФ., и, соответственно, удовлетворяет условию п. 5.1 Договора, в редакции Дополнительного Соглашения N 4 от 09.08.2019 года, у Ответчика возникает обязанность по предоставлению Банковской гарантии Исполнения Договора.

На основании вышеизложенного и в силу п. 5.15 Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 30.10.2019 года, Банковская гарантия на исполнение Договора составляет 10% от стоимости Договора (204 290 980, 90 руб. в т.ч. НДС), что составляет 20 429 098 (Двадцать миллионов четыреста двадцать девять тысяч девяносто восемь) рублей 09 коп., в т.ч. НДС.

Согласно п. 5.15 Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 30.10.2019 года, Субподрядчик в течение 45 банковских дней с даты подписания Договора обязан предоставить Подрядчику безотзывную Банковскую Гарантию Исполнения Договора, являющуюся (без ущерба для положений п. 5.8.1 выше) обеспечением исполнения обязательств Субподрядчика по выполнению Работ, предусмотренных Договором, и составленную согласно форме, приведенной в Приложении N 5-1 к Договору, на сумму не менее 10% от стоимости Договора, определенной п. 2.1 Договора.

Соответственно, конечной датой предоставления Банковской гарантии Исполнения договора является 05.08.2019 года. Тем не менее Субподрядчик на дату расторжения договора 02.04.2020 Банковскую гарантию Исполнения Договора не предоставил. Просрочка обязательства составила 241 день.

Согласно п. 3.1.31 Приложения N 4 к Договору в случае нарушения установленных Договором сроков по предоставлению или замене Банковских гарантий предусмотрен штраф 100 000 тысяч рублей за каждый день просрочки исполнения указанного обязательства.

Сумма Банковской Гарантии Исполнения Договора в соответствии с п. 5.15 Договора (241 день*100 000 рублей) - 24 100 000,00 руб. - сумма штрафа, подлежащего уплате Подрядчику на основании п. 3.1.31 Приложения N 4 к Договору.

Согласно п. 2.12 Договора в случае расторжения Договора по любому основанию Субподрядчик обязан возвратить Подрядчику в течение 10 (десяти) дней с даты расторжения Договора не отработанный и не зачтенный при расчетах за выполненные и принятые Работы Аванс, если иной срок не будет установлен письменным соглашением Сторон.

Сумма незачётного аванса подлежит возврату в сумме 69 996 698 руб. с 02.04.2020 г., однако до настоящего времени не возвращена.

Согласно п. 2.12 Договора в случае нарушения срока возврата денежных средств, Субподрядчик уплачивает проценты за нарушение денежного обязательства в порядке предусмотренным статьей 317.1. ГК РФ.

За период с 02.04.2020 (дата расторжения Договора) по 06.05.2020 (день подачи иска) сумма процентов по ст. 317.1 ГК РФ составила 392 058 руб.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемый штраф до 2 410 000 руб.

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца аванс в размере 69 996 698 руб., проценты в размере 392 058 руб., штраф в размере 2 410 000 руб.

Довод Ответчика о фактическом выполнении работ на сумму 41 892 307, 51 руб. является несостоятельным по следующим основаниям.

П. 15.1 предусмотрено, что стороны ежемесячно по состоянию на 20-ое число каждого месяца подписывают Акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ (по форме - КС-3) на основании которых Подрядчик осуществляет оплату выполненных Работ.

Началом приемки Работ считается официальное обращение уполномоченных лиц Субподрядчика к Подрядчику и Техническому Эксперту о готовности выполненных Работ к их приемке с приложением следующих документов (далее - Приемочная Документация):

- Комплекта подписанной Сторонами Исполнительной Документации (в 6-ти экземплярах на бумажном носителе и 1 экз. на электронном носителе);

- Актов освидетельствования Скрытых Работ и Ответственных Конструкций (в 6-ти экземплярах на бумажном носителе и 1 экз. на электронном носителе),

- Журнала Учета Работ за соответствующий период (по форме КС-6а) в (2-х экземплярах на бумажном носителе и 1 экз. на электронном носителе);

- Общего и Специального Журнала Работ (в 2-х экземплярах на бумажном носителе и 1 экз. на электронном носителе);

- Акт о Приемке Выполненных Работ и Справка о Стоимости Выполненных Работ (в 4-х экземплярах на бумажном носителе и 1 экз. на электронном носителе);

- Сводка о ходе выполнения Работ, предусмотренную пунктом 9.10. настоящего Договора

- Все выданные при производстве работ акты о результатах проверок (если применимо), в которых зафиксированы выявленные нарушения Строительства

- Акты проверок, фиксирующих результаты проверок, проведенные в ходе строительства, контроля и осуществления государственного строительного надзора;

- Акты об административных нарушениях строительных норм и правил;

- Акты, фиксирующие устранение нарушений, выявленных в ходе строительного контроля и осуществлении государственного строительного надзора.

Вместе с тем, Ответчик не передал Истцу полный комплект исполнительной документации и не представил в материалы дела доказательства такой передачи.

С учетом положений п. 15.5 Договора при отсутствии комплекта исполнительной документации в отношении предъявляемых к сдаче работ Акты о приемке выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ Подрядчиком не рассматриваются.

При этом представленные в материалы дела Акт о приемке выполненных работ от 20.06.2020 по форме КС-2, за период 31.05.2019 по 20.06.2020 на сумму 11 636 776, 78 руб. и Акт о приемке выполненных работ от 25.06.2020 по форме КС-2, за период 21.06.2020 по 25.06.2020 на сумму 30 255 630,73 руб. свидетельствуют о том, что работы выполнялись после расторжения договора, что нарушает п. 11.2.18 Договора, в соответствии с которым в случае, прекращения Договора, если оно происходит до даты завершения работ по настоящему Договору, Субподрядчик обязуется не позднее даты прекращения Договора, и если иная более ранняя дата не была предписана Подрядчиком, прекратить все дальнейшие Работы.

По смыслу п. 19.7.3 Договора, в случае одностороннего отказа от Договора по п. 19.3.11, Договор считается расторгнутым спустя 10 (десять) рабочих дней со дня направления соответствующего уведомления.

Уведомление об одностороннем отказе от договора направлено Субподрядчику 19.03.2020 г., следовательно, с 02.04.2020 Договор считается расторгнутым.

Также Ответчик неверно трактует в жалобе основания для взыскания суммы штрафа за нарушение сроков по предоставлению или замене Банковских гарантий.

Согласно п. 5.15 Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 30.10.2019 года, Субподрядчик в течение 45 банковских дней с даты подписания Договора обязан предоставить Подрядчику безотзывную Банковскую Гарантию Исполнения Договора, являющуюся (без ущерба для положений п. 5.8.1 выше) обеспечением исполнения обязательств Субподрядчика по выполнению Работ, предусмотренных Договором, и составленную согласно форме, приведенной в Приложении N 5-1 к Договору, на сумму не менее 10% от стоимости Договора, определенной п. 2.1 Договора.

Соответственно, конечной датой предоставления Банковской гарантии Исполнения договора является 05.08.2019 года. Тем не менее Субподрядчик на дату расторжения договора 02.04.2020 Банковскую гарантию исполнения Договора не предоставил. Просрочка обязательства составила 241 день.

Согласно п. 3.1.31 Приложения N 4 к Договору в случае нарушения установленных Договором сроков по предоставлению или замене Банковских гарантий предусмотрен штраф 100 000 тысяч рублей за каждый день просрочки исполнения указанного обязательства.

Расчет штрафа:

Сумма Банковской Гарантии Исполнения Договора в соответствии с п. 5.15 Договора (241 день*100 000 рублей) - 24 100 000,00 руб. - сумма штрафа, подлежащего уплате Подрядчику на основании п. 3.1.31 Приложения N 4 к Договору.

Суд первой инстанции, с учетом заявления Ответчика о применении судом положений по 333 ГК РФ, уменьшил подлежащую взысканию сумму штрафа до 2 410 000 руб.

Довод Ответчика о том, что ходатайство о назначении судебной экспертизы оставлено без рассмотрения, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку опровергается материалами дела.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.10.2021 г. суд принял ходатайство о назначении судебной экспертизы к рассмотрению и предложил Ответчику предоставить депозит и кандидатуры экспертов. Судебное заседание было отложено на 09.11.2021 г.

Между тем в указанный судом срок Ответчик не представил в суд кандидатуры экспертных организаций с указанием срока проведения экспертизы и ее стоимости, а также не представил доказательства внесения денежных средств в оплату экспертизы на депозитный счет суда.

При этом в суде апелляционной инстанции ответчик также не обеспечил проведение судебной экспертизы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2021 г. (резолютивная часть от 09.11.2021 г.) по делу N А40-81055/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.М. Новикова О.Н. Семикина