Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2022 г. N 05АП-7939/21 по делу N А59-1648/2021

г. Владивосток

27 января 2022 г.

Дело N А59-1648/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Понуровской,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Лойко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СоюзСахалин",

апелляционное производство N 05АП-7939/2021

на решение от 11.10.2021

судьи О.Н. Боярской

по делу N А59-1648/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СоюзСахалин" (ОГРН 1106501005918, ИНН 6501220657)

к Департаменту землепользования города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500544510, ИНН 6501053780)

о признании незаконными действий по выдаче предписания N 1034-014/02 от 11.03.2021, о признании недействительным предписания N 1034-014/02 от 11.03.2021,

при участии: стороны не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СоюзСахалин" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконными действий Департамента землепользования города Южно-Сахалинска (далее - департамент) по выдаче предписания от 11.03.2021 N 1034-014/02 и о признании предписания недействительным.

Решением арбитражного суда от 11.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов жалобы указывает, что спорная конструкция представляет собой информационную табличку, которая с учетом своего внешнего вида, характера информации и размера не преследует рекламных целей. При этом изображенный на знаке логотип "Первый Семейный" используется обществом, реализующим широкий круг продовольственных и непродовольственных товаров, не являющихся эксклюзивными, а, следовательно, не может рассматриваться как средство привлечения внимания. Кроме того, информация, изображенная на знаке, явно не влияет на мотивацию при выборе определенных товаров и услуг, так как не выделяет достоинств и преимуществ товаров из числа аналогичных, а, значит, не имеет признаков рекламы. С учетом изложенного заявитель жалобы считает, что при рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции неправильно оценил существенные для дела обстоятельства и, констатировав нарушение процедуры выдачи предписания, необоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания его незаконным, как не нарушающего права и законные интересы общества.

Департамент с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве, обжалуемое решение считает законным и обоснованным, принятым при полном исследовании всех обстоятельств дела, с правильным применением норм материального и процессуального права и не подлежащим отмене.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, заявлений, ходатайств не представили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц по имеющимся в материалах дела документам.

При этом в судебном заседании 13.01.2022 апелляционной коллегией в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ был объявлен перерыв до 20.01.2022, о чём, лица, участвующие в деле, были извещены путем размещения информации о месте и времени продолжения судебного заседания на официальном сайте суда.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица 06.08.2010 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области за основным государственным регистрационным номером 1106501005918, основной вид деятельности - торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах (47.11 ОКВЭД).

24.02.2021 сотрудником муниципального казенного учреждения "Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами" посредством проведения осмотра земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, и который находится в ведении городского округа "Город Южно-Сахалинск" по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, южная сторона, северо-западнее д. 219/1, была выявлена отдельно стоящая рекламная конструкция комбинированного типа в виде таблички (знака), на которую нанесен логотип и фирменное наименование "Первый Семейный". Также на данной табличке написано "супермаркет", изображена продуктовая корзина и стрелкой указано направление движения сторону объекта, владелец конструкции - общество. Результаты осмотра оформлены актом от 24.02.2021 N 01222 с приложением фотоматериалов.

По данному факту департаментом в адрес заявителя выдано предписание N 1034-014/02 от 11.03.2021 с требованием удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение 3 дней со дня выдачи настоящего предписания и осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не имеет, в течение месяца со дня выдачи предписания; информацию о выполнении предписания представить в течение 3 рабочих дней со дня исполнения предписания в департамент.

Не согласившись с указанным предписанием и действиями органа местного самоуправления по его выдаче, посчитав их незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, который отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

По правилам части 1 статьи 198 АПК РФ для признания незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых решений, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемыми решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ), под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 19 указанного Закона распространение наружной рекламы осуществляется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

На основании части 5 названной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

В силу части 9 этой же статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ).

Частью 21 названной статьи установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Как установлено пунктом 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", к вопросам местного значения муниципального, городского округа относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом "О рекламе".

В развитие данной нормы права постановлением Администрации города Южно-Сахалинска от 07.06.2019 N 1687 утвержден Порядок организации работ по демонтажу, транспортировке, хранению, возврату и в необходимых случаях уничтожению рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск" (далее - Порядок N 1687).

В соответствии с пунктом 2.1 данного Порядка уполномоченный орган, осуществляющий функции по демонтажу, транспортировке, хранению, возврату и в необходимых случаях уничтожение рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск" - Департамент землепользования города Южно-Сахалинска. Реализацию возложенных функций обеспечивает муниципальное казенное учреждение "Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами".

Выявление и учет рекламных конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, срок действия которого не истек, на территории городского округа "Город Южно-Сахалинск" осуществляется Управлением по результатам мониторинга рекламных конструкций на соответствие требованиям действующего законодательства и муниципальных правовых актов, а также в результате выездов на места размещения рекламных конструкций по обращению физических и юридических лиц, органов государственной власти, органов местного самоуправления, правоохранительных органов и иных организаций (пункт 2.2 Порядка N 1687).

Согласно пункту 2.3 указанного Порядка по результатам выезда составляется акт осмотра рекламной конструкции, в котором указывается информация о владельце, типе и виде конструкции, адресе размещения, собственнике или ином законном владельце недвижимого имущества, к которому она присоединена.

В случае выявления незаконной рекламной конструкции на основании акта осмотра рекламной конструкции Департамент принимает решение по направлению предписания о демонтаже незаконной рекламной конструкции (пункт 2.4 Порядка N 1687).

Из материалов дела усматривается, что обществом на южной стороне ул. Сахалинская в г. Южно-Сахалинск северо-западнее д. 219/1 расположена рекламная конструкция с нанесением логотипа и фирменного наименования "Первый Семейный", с обозначением "Супермаркет" и с изображением продуктовой корзинки со стрелкой, указывающей направление движения к данному объекту.

Принимая во внимание, что данная рекламная конструкция размещена в отсутствие соответствующего разрешения, выданного уполномоченным органом на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, что обществом не отрицается, вывод департамента о нарушении заявителем требований Закона N 38-ФЗ является правильным.

Следовательно, у органа местного самоуправления в силу прямого указания части 10 статьи 19 названного Закона и пункта 2.4 Порядка N 1687 имелись основания для выдачи предписания N 1034-014/02 от 11.03.2021 о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Доводы заявителя жалобы о том, что спорная конструкция не является рекламой, поскольку представляет собой указательный знак, не преследующий рекламных целей, в том числе исходя из размера, вида и информации, содержащейся на табличке, судебной коллегией отклоняются в силу следующего.

Действительно по правилам пункта 5 части 2 статьи 2 Закона N 38-ФЗ настоящий данный Федеральный закон не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

При этом в силу буквального указания статьи 3 названного Закона средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама, является объектом рекламирования.

В свою очередь статьей 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно разъяснениям пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление Пленума ВАС N 58) не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 58).

Из анализа данных положений следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание новых потребителей к продавцу товара - объекту рекламирования, сформировать положительное представление о нем, необходимое рекламодателю для продвижения своих услуг и позитивного отношения к нему. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

Проанализировав внешний вид дорожного указателя с учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВАС РФ N 58, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что содержание и информация указанной конструкции соответствуют критериям, установленным в статье 3 Закона N 38-ФЗ, поскольку указанные сведения адресованы неопределенному круг лиц, находятся не в месте нахождения юридического лица и снабжены средством индивидуализации общества, призванными сформировать положительное представление об объекте рекламирования, вызывают ассоциацию с определенным видом деятельности (супермаркет) и направлены на привлечение внимания к указанному виду деятельности, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке.

При этом реализация обществом в сети супермаркетов "Первый Семейный" широкого ассортимента продовольственных и непродовольственных товаров, не являющихся эксклюзивными, не свидетельствует о том, что спорная информация не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поскольку именно характер размещения информации с указанием фирменного логотипа супермаркета создает у потребителей определенные ассоциации с конкретным субъектом торговой деятельности - "Первый Семейный", тем самым формируя интерес к товарам и услугам, реализуемым заявителем в независимости от наличия/отсутствия изображения/наименования самого товара (услуги).

То есть целью размещения данной конструкции является привлечение внимания потенциальных потребителей реализуемых товаров (услуг), а не информирование потребителей об осуществляемом обществом виде деятельности в конкретном месте.

Соответственно указанные обстоятельства не дают оснований для отнесения спорной конструкции к информационному указателю и не подтверждают довод заявителя жалобы о размещении на спорной конструкции сведений, носящих исключительно информационный характер.

Делая указанный вывод, апелляционная коллегия принимает во внимание разъяснения Федеральной антимонопольной службы, приведенные в письмах от 01.12.2011 N АК/44573, от 16.03.2012 N ИА/7867 "О рекламе на дорожных знаках", согласно которым под понятие рекламы подпадает любая информация, содержащая наименование товара, иные средства индивидуализации товара (в том числе товарный знак, логотип), а также обозначения, указывающие не только на профиль организации, но и индивидуализирующие данную организацию (наименование, товарный знак), независимо от указания или неуказания вида товара, мест реализации данного товара, описания его свойств и иных сведений и указания (неуказания) направления движения к соответствующим объектам.

Таким образом, изображение на информационной конструкции логотипа "Первый Семейный", под которым свою деятельность осуществляет общество, и размещение её не в месте нахождения общества является достаточным основанием для квалификации такой конструкции в качестве рекламной.

Принимая во внимание, что размещенная заявителем конструкция обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы, и ее установка возможна только на основании полученного разрешения, которое у заявителя в рассматриваемом случае отсутствовало, то, выявив указанное обстоятельство, департамент в соответствии с предоставленными ему полномочиями правомерно вынес оспариваемое предписание о демонтаже рекламной конструкции.

Доводы общества о том, что поскольку оспариваемое предписание было выдано с нарушением порядка, предусмотренного Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), то, соответственно, имеются все основания для удовлетворения заявленных требований, судебной коллегией не принимаются.

По правилам части 1 статьи 1 названного Закона настоящий Федеральный закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

В соответствии с пунктом 6 статьи 2 данного Закона под проверкой понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Между тем деятельность общества по смыслу пункта 6 статьи 2 Закона N 294-ФЗ не была предметом контрольных мероприятий, в связи с чем процедура выдачи оспариваемого предписания не относится к проверочным мероприятиям предпринимательской деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей и не является муниципальным (надзором) контролем.

Одновременно суд апелляционной инстанции учитывает, что по правилам пункта 8 части 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в том числе государственного надзора в сфере рекламы.

В спорной ситуации особенности и порядок проведения проверок установлены Законом N 38-ФЗ, следовательно, нормы Закона N 294-ФЗ не применяются. В этой связи факта выявления рекламы, размещенной и эксплуатируемой без специального разрешения, достаточно в силу части 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ для выдачи предписания о ее демонтаже.

Таким образом, в данном случае предписание выдано не в порядке статьи 17 Закона N 294-ФЗ об устранении выявленных в ходе проверки нарушений, а по правилам части 10 статьи 19 Закона N 38-ФЗ о демонтаже эксплуатируемой без разрешения рекламной конструкции, что не исключает его законности и обоснованности.

Наряду с этим следует учитывать, что на основании части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ государственный надзор в сфере рекламы осуществляется исключительно Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, а потому положения Закона N 294-ФЗ об организации и проведения проверок в сфере рекламы применимы лишь при их проведении Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

При этом департамент не является органом государственного контроля (надзора) в сфере рекламы и по смыслу частей 6.1, 7 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не наделен полномочиями по привлечению лиц к административной ответственности за невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) в сфере рекламы.

Таким образом, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что оспариваемое предписание не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы общества, что свидетельствует об отсутствии в данном случае предусмотренной статья 198, 201 АПК РФ совокупности условий, необходимых для признания предписания недействительным, а действий по его выдаче незаконными.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом иное изложение судом первой инстанции отдельных обстоятельств и выводов не свидетельствует о принятии неправильного судебного акта и не является основанием для его отмены по смыслу разъяснений пункта 39 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 11.10.2021 по делу N А59-1648/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Понуровская