Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2022 г. N 11АП-17463/21 по делу N А55-2225/2020

г. Самара

28 января 2022 г.

дело N А55-2225/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 января 2022 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Колодиной Т.И., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якушовой Н.С.,

с участием:

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарской области "Самарская городская поликлиника N 1 Промышленного района" - Баранова О.А., доверенность N 5 от 01.10.2021, диплом,

от общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" и от третьего лица представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 сентября 2021 года по делу NА55-2225/2020 (судья Бунеев Д.М.)

по иску государственного бюджетного учреждения здравоохранения Самарской области "Самарская городская поликлиника N 1 Промышленного района" (ОГРН 1026301715934, ИНН 6319043384) к обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" (ОГРН1076325001444, ИНН 6325043826) о расторжении контракта и взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" к государственному бюджетному учреждению здравоохранения Самарской области "Самарская городская поликлиника N 1 Промышленного района" о взыскании,

третье лицо: временный управляющий общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" Артемьева Наталья Викторовна

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Самарской области "Самарская городская поликлиника N 1 Промышленного района" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" (далее - ответчик) о расторжении контракта N 227 на выполнение работ по капитальному ремонту от 20.07.2018 и взыскании 1 982 000 руб. штрафа в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком его обязательств.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании с истца 9 001 779,57 руб., в том числе 6 427 441,73 руб. долг за работы, выполненные в рамках контракта от 20.07.2018 N 227 (акты о приемке выполненных работ от 29.10.2019 NАкт-4 и от 27.01.2020 NАкт-5), и 2 574 337,84 руб. долг за дополнительные работы (акты о приемке выполненных работ от 12.12.2019 NАкт-1, NАкт-2, NАкт3, NАкт-4, NАкт-5).

Решением от 16.09.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично в размере 1 924 685,31 руб. штрафа, 31 870,93 руб. расходов по уплате государственной пошлины 54 713 руб. в возмещение расходов по оплате стоимости судебной экспертизы Исковые требования о расторжении контракта N 227 от 20.07.2018 оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласился с принятым судебным актом и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования оставить без удовлетворения, встречные требования удовлетворить в заявленном размере.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что штраф, взысканный с ответчика в пользу истца, предусмотрен пунктом 7.4 контракта за неисполнение подрядчиком в назначенный срок требования об устранении недостатков (дефектов) выполненных работ.

Вывод суда о том, что выявленные истцом недостатки относятся к гарантийному случаю, является необоснованным.

Указанный вывод сделан судом по неполно исследованным доказательствам.

Также ответчик не согласен с заключением эксперта N 332 от 25.05.2021, которое является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статей 8 и 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, является недопустимым доказательством по делу.

В связи с этим, вывод суда первой инстанции об отнесении указанных недостатков (дефектов) к гарантийному случаю, сделан основе недопустимого доказательства.

По встречному иску суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что доказательств, подтверждающих выполнение спорных объемов работ, ответчиком не представлено.

Фактически результат работ принят заказчиком, эксплуатируется им, представляя очевидную потребительскую ценность.

Также суд не учел, что правоотношения сторон по выполнению контракта регулируются как Гражданским кодексом Российской Федерации (далее- ГК РФ), так и Законом N 44-ФЗ.

Пунктом "б" части 1 статьи 95 данного Закона установлены ограничения возможности изменения контракта по объему работ: во-первых, изменения объема не могут составлять более 10% от объема, предусмотренного контрактом; во-вторых, возможность изменений должна быть предусмотрена конкурсной документацией; в третьих, право внесения изменений в указанных случаях принадлежит именно заказчику, а с подрядчиком этот вопрос только согласовывается.

Стоимость выполненных ответчиком дополнительных работ составляет 6,67 % от первоначальной цены контракта, то есть менее 10% от первоначальной цены.

Суд первой инстанции не дал правовой оценки необходимости выполнения дополнительных работ по контракту и не исследовал какие меры принимались подрядчиком по согласованию их с заказчиком. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе.

Представители ответчика и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

Ответчик представил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с участием представителя в другом судебном заседании.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции с учетом мнения представителя истца оставил его без удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства по правилам статьи 158 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда, и обусловлено поименованными в данной статье основаниями для отложения, которые в настоящем случае отсутствовали.

Обществом не представлены доказательства, свидетельствующие об объективной невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Кроме того, явка Общества и его представителей в суд апелляционной инстанции не признана обязательной.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Кроме этого, ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы в связи с несогласием с заключением эксперта N 332 от 25.05.2021.

Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве. а также возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав его представителя, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

20.07.2018 в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", на основании итогового протокола от 18.06.2018 N 0142200001318007666, решения N С-42/2018 от 05.07.2018 Управления по контролю в сфере закупок Самарской области, истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен контракт N 227 от 20.07.2018 на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства здания детской поликлиники по адресу: г.Самара, ул.Молодежная, 4, на сумму 39 640 000 руб.

19.12.2019 сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1, согласно которому цена контракта была снижена до 38 493 708,58 руб.

В соответствии с условиями контракта срок окончания выполнения работ: 20.08.2018, срок окончания действия контракта 31.12.2018.

Из материалов дела следует, что ответчиком выполнены, а истцом приняты работы на общую сумму 15 108 281,72 руб., что подтверждено подписанными обеими сторонами актами сдачи-приемки выполненных работ по форме N КС-2 N Акт-1, NАкт-2, NАкт-3 и справками о их стоимости по форме N КС-3 от 20.12.2018. Эти работы оплачены платежным поручением от 25.12.2018 N 4079 в сумме 15 108 281,72 руб.

В соответствии с пунктом 3.4 контракта гарантийный срок на выполненные работы (результат выполненных работ) составляет 5 лет с момента подписания акта приемки выполненной работы в полном объеме.

В обоснование первоначального иска истец указал, что при эксплуатации здания детской поликлиники в той части объекта, работы по ремонту которого были выполнены и приняты по актам приемки выполненных работ от 20.12.2018, заказчиком был обнаружен ряд недостатков (дефектов).

04.04.2019 представители истца и ответчика составили акт выявленных недостатков (дефектов) по результатам выполненных работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства "Здание детской поликлиники, расположенной по адресу: г.Самара, Промышленный район, ул.Молодежная 4", однако в установленный контрактом (пункт 4.3.13) срок (5 дней) ответчик не представил обоснованных возражений по акту, а выявленные недостатки не устранил.

На основании пункта 2.4 контракта подрядчик обязан своевременно устранить за свой счет все недостатки и дефекты, выявленные при сдаче-приемке работ или в течение гарантийного срока за свой счет. В случае выявления в процессе работ и после их завершения в период гарантийного срока, недостатков (дефектов) в соответствии с письменными предписаниями представителя заказчика и (или) органов надзора и иных инспектирующих служб, подрядчик обязан устранить их в течение 5 дней, если иные сроки не будут установлены заказчиком.

В соответствии с пунктом 3.6 контракта в случае неустранения недостатков (дефектов) выполненных работ в сроки установленные сторонами в соответствии с пунктами 3.5, 6.2.4 контракта, подрядчик обязан возместить расходы заказчика на устранение недостатков (дефектов) выполненных работ. Если отступления при выполнении работ от условий контракта или иные недостатки (дефекты) результата работ не были устранены в установленный заказчиком срок, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании пункта 7.4 контракта при неисполнении подрядчиком в назначенный срок требования об устранении недостатков (дефектов) выполненных работ, подрядчик обязан по требованию заказчика возместить заказчику расходы, понесенные им на устранение недостатков (дефектов) выполненных подрядчиком работ, а также уплатить штраф в размере, указанном в пункте 7.3 контракта (5 % от цены контракта). С учетом данного положения, уклонение подрядчика от исполнения обязанности по устранению дефектов в рамках гарантийного срока расценивается как ненадлежащее исполнение контракта и является основанием для взыскания штрафа в размере 5 % от цены контракта.

В соответствии с частью 6 статьи 34Законга N 44- ФЗ и пункта 7.3 контракта истец направил ответчику требование об уплате штрафа в сумме 1 982 000 руб. (исх. N 690 от 30.05.2019), а затем повторно направил ответчику претензию об исполнении требования об уплате штрафа (исх. N 1474 от 11.11.2019).

В ответном письме от 10.12.2019 N 523/1 ответчик отказался от уплаты штрафа.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд вышеуказанным иском.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик указал, что замечания, указанные в акте осмотра от 04.04.2019 не относятся к гарантийным случаям о чем он сообщил истцу письмами от 10.12.2019 N 523/1 и от 27.01.2020 N 32, отказавшись устранять указанные замечания.

Истец отклонил вышеуказанные доводы, сославшись на то, что письма об отказе устранить недостатки выполненных работ направлены истцу более чем через 8 месяцев со дня составления акта осмотра. При этом пунктами 4.3.13 и 6.2.4 контракта установлен 5-дневный срок для предоставления обоснованных возражений по акту обнаруженных дефектов.

В обоснование встречного иска ответчик указал, что он выполнил работы, предусмотренные контрактом, на сумму 21 535 723,45 руб. (из которых работы по подписанным обеими сторонами актам N Акт-1, NАкт-2, NАкт-3 от 20.12.2018 оплачены платежным поручением от 25.12.2018 N 4079 в сумме 15 108 281,72 руб.. и не оплачены работы по неподписанным истцом актам N Акт - 4 от 29.10.2019 и N Акт-5 от 27.01.2020, а также дополнительные работы на сумму 2 574 337,84 руб.

Односторонние акты N Акт-4 от 29.10.2019 и N Акт - 5 от 27.01.2020 были направлены истцу письмом N 33 от 28.01.2020, на него были получены замечания истца (письма N 175 и N 176 от 04.02.2020), которые были ответчиком устранены.

13.03.2020 ответчик направил требование N 102 об оплате выполненных работ, приложив N Акт-4 от 29.10.2019 о приемке выполненных работ на сумму 1 369 398,58 руб. и акт N Акт-5 от 27.01.2020 на сумму 5 058 043,15 руб., а также исполнительную документацию. Однако, истец отказал в приемке работ письмом N 401 от 23.03.2020.

Кроме того, в ходе выполнения работ по реализации контракта сторонами была выявлена необходимость проведения дополнительных работ, без проведения которых реализовать контракт в полном объеме не представлялось возможным. Ответчиком выполнены дополнительные работы на сумму 2 574 337, 84 руб., на основании чего 28.01.2020 и 13.03.2020 письмами N 33 и N 102 истцу направлены акты выполненных работ и справки об их стоимости. Однако, данные работы истцом не оплачены.

Возражая против встречного иска, истец указал, что по акту N 4 от 29.10.2020 в ходе приемки данного объема работ были установлены нарушения условий контракта в части наименования работ, которые не соответствовали фактически выполненным, были использованы материалы, отличные от тех, что заложены в смете. Замена не согласовывалась с истцом. Объемы фактически выполненных работ завышены. Имелись замечания к исполнительной документации, которая является неотъемлемой частью актов выполненных работ. По акту N 5 от 27.01.2020 в ходе приемки выполненных работ истцом были установлены факты отступления от условий контракта в части качества выполненных работ и использованных материалов, не соответствия технической документации и строительным нормам и правилам. По результатам приемки выполненных работ подрядчику было направлено письмо N 401 от 23.03.2020 об отказе от подписания актов N 4 и N 5 с обоснованием причин отказа и фотоматериалами, подтверждающими некачественно выполненные работы. При этом, замечания, выявленные в ходе приемки, не были устранены. Истец также указал на то, что предъявленный к приемке и оплате объем дополнительных работ не был включен в техническую документацию на момент заключения контракта.

Поскольку между сторонами возник спор, для разрешения которого требуется разъяснение вопросов с использованием специальных знаний, определением суда от 27.10.2020 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно экспертному заключению причиной появления недостатков, указанных в акте выявленных недостатков (дефектов) от 04.04.2019 и в акте осмотра здания от 27.07.2020 является несоблюдение требований технологии строительного производства, а также несоблюдение требований действующих норм. Указанные дефекты относятся к гарантийному случаю за исключением выявленных сколов в штукатурке, которые относятся физическому износу отделочных слоев.

Кроме того, эксперт указал, что к существенным недостаткам относятся протечки в помещении технического этажа, некачественное закрепление утеплителя трубопроводов, использование при изоляции трубопроводов теплоизоляционных материалов, диаметр которых превышает диаметр изолируемых трубопроводов; следы протечек в кабинетах N 413, 416, 418, 424, 428, 430, 438, 442, 444 связанные с не герметичностью кровельного покрытия; отсутствует приямка подвала; имеются проблемы с открыванием двери входной группы; отсутствие пандуса в местах пересечения подпольных каналов. К незначительным эксперт отнес недостатки, негативно влияющие лишь на внешний вид объекта, а именно сколы, трещины на поверхности штукатурки, трещины на поверхности штукатурки в местах сопряжения различных материалов, а также пятна на окрашенной поверхности.

К причинам протекания кровли эксперт отнес некачественное выполнение работ в местах устройства водоприемных воронок, устройство отверстий значительного диаметра в гидроизоляционной мембране, нарушающих герметичность, некачественное выполнение узлов при устройстве гидроизоляционной мембраны.

Факт выполнения работ, перечисленных ответчиком в актах о приемке выполненных работ от 29.10.2019 N Акт-4 и от 27.01.2020 N Акт-5 эксперт не подтвердил, как и их объем и качество относительно условий контракта N 227 на выполнение работ по капитальному ремонту от 20.07.2018 и требований действующих нормативных актов, а также не подтвердил факт выполнения дополнительных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ от 12.12.2019 N Акт-1, NАкт-2, NАкт-3, NАкт-4, NАкт-5.

В судебном заседании на вопрос суда, являются ли работы, указанные в актах о приемке выполненных работ от 12.12.2019 N Акт-1, N Акт-2, N Акт-3, N Акт-4, N акт-5 работами, не учтенными в технической документации по контракту N 227 на выполнение работ по капитальному ремонту от 20.07.2018, невыполнение которых немедленно (то есть без приостановления соответствующих работ) могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, эксперт подтвердил, что эти работы не учтены в технической документации, и что частично определить их немедленную необходимость не представляется возможным, а в остальной части указанные работы являются такими, невыполнение которых никак не могло сказаться на прочности и устойчивости здания, а так же возможности повреждения его частей.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как указано в статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик (пункты 1, 2, 3 статьи 755 ГК РФ).

В пунктах 1, 3 статьи 724 ГК РФ определено, что в случае, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Таким образом, исходя из положений указанных норм штраф может быть начислен подрядчику за неисполнение или ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом (в том числе гарантийного обязательства). В предмет доказывания по настоящему спору входит: установление факта выполнения подрядчиком работ, предусмотренных контрактом, некачественно, что повлекло возникновение дефектов, выявленных истцом, выявление дефектов в гарантийный период, не устранение недостатков (дефектов) в установленный срок.

Как следует из материалов дела, истец предъявил требование к ответчику на основании выявленных им недостатков (дефектов) в пределах гарантийного срока.

Экспертным заключением подтверждено наличие недостатков некачественно выполненных ответчиком работ, а также то, что выявленные недостатки являются гарантийными, и что ответчик их не устранил.

При указанных обстоятельствах, требование истца о взыскании с ответчика штрафа судом первой инстанции правомерно признано обоснованным.

Вместе с тем, проверив произведенный истцом расчет суммы штрафа, суд установил, что указанный расчет произведен истцом неправильно, поскольку истец неверно рассчитал размер штрафа 5 % от первоначальной цены контракта, не учитывая, что дополнительным соглашением N 1 от 19.12.2018 цена контракта была уменьшена до 38 493 708,58 руб.. В связи с этим, размер штрафа, составляющий 5 % от последней цены контракта, составляет 1 924 685, 43 руб. В остальной части исковые требования о взыскании штрафа судом первой инстанции признаны не подлежащими удовлетворению.

Требование о расторжении контракта обосновано истцом нарушением ответчиком сроков выполнения работ.

С целью урегулирования данного вопроса подрядчику были направлены письма с предложением расторгнуть контракт (N 361 от 19.03.2019, N 41 от 14.01.2020).

Подрядчик на первое письмо ответил отказом, а на повторное предложение о расторжении в установленный срок не ответил.

Возражая против удовлетворения исковых требований в указанной части ответчик указал, что контракт фактически расторгнут, так как на письмо истца от 14.01.2020 N 41 ответчик ответил согласием письмом N 33 от 28.01.2020 (в пределах установленного договором тридцатидневного срока). Таким образом, ответчик акцептовал оферту истца о расторжении контракта, то есть стороны в письменном виде заключили сделку, которой расторгли контракт.

Поскольку сторонами достигнуто соглашение и реализовано право на расторжение контракта, требование истца о расторжении контракта судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения

Встречные требования ответчика обоснованы неоплатой работ, оформленных односторонними актам N 4 от 29.10.2019 и N 5 от 27.01.2020.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункты 8, 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Доказательств, подтверждающих выполнение спорных объемов работ, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено. Проведенная по делу судебная экспертиза выполнение этих работ также не подтвердила.

При указанных обстоятельствах, требование ответчика о взыскании стоимости работ по актам от 29.10.2019 N АктN4 и от 27.01.2020 N Акт-5 судом первой инстанции правомерно признано необоснованным и не подлежащими удовлетворению

Требование ответчика о взыскании 2 574 337,84 руб. стоимости дополнительных работ, обосновано тем, что при исполнении контракта, сторонами была выявлена необходимость проведения дополнительных работ, без которых реализовать контракт в полном объеме не представлялось возможным.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п.4 ст.743 ГК РФ).

По смыслу указанной статьи право подрядчика требовать оплаты за выполненные дополнительные работы и соответствующая обязанность заказчика по их оплате поставлены в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по согласованию дополнительных работ с заказчиком.

Как следует из материалов дела, предъявленные к взысканию дополнительные работы заказчиком не согласовывалась, равно как и объем и виды дополнительных работ.

В материалах дела отсутствуют такие необходимые доказательства, как утвержденный заказчиком локальный сметный расчет, ведомость объемов и видов работ, дополнительное соглашение к контракту о выполнении дополнительного объема работ и сроков их выполнения, либо письменная просьба о выполнении необходимого объема работ с конкретным указанием перечня работ, а также гарантийное письмо об их оплате.

Кроме того, судебной экспертизой частично не подтверждено, что невыполнение этих работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, а в остальной части экспертизой это прямо опровергнуто.

По правилам части 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

При указанных обстоятельствах, при отсутствии доказательств согласования и необходимости выполнения дополнительного объема работ, суд первой инстанции правомерно признал требование ответчика о взыскании стоимости дополнительных работ на сумму 2 574 337,84 руб. необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются как необоснованные.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно.

Представленные в материалы дела доказательства оценены судом первой инстанции по правилам статьи 71 АПК РФ.

Судом установлено, что подрядчик нарушил условия контракта N 227 от 20.07.2018, выразившиеся в уклонении от выполнения работ по устранению недостатков (дефектов), выявленных в период гарантийного срока, в связи с чем обязан нести ответственность в соответствии с пунктами 7.3 и 7.4 контракта.

По встречному иску судом установлено что работы по актам N 4 от 29.10.2019 и N 5 от 27.01.2020 не выполнены надлежащим образом и не приняты истцом, дополнительные работы по актам N 1,2, 3, 4, 5 от 12.12.2019 не были согласованы с истцом и также не приняты.

Проведенной судебной экспертизой не подтвержден факт выполнения работ, перечисленных в актах N 4 и 5 как и их объем и качество относительно условий контракта N 227 от 20.07.2018 и требований действующих нормативных актов.

По дополнительным работам (акты N 1-5 от 12.12.2019) предъявленный к приемке и оплате объем работ не был включен в техническую документацию на момент заключения контракта.

Из заключения эксперта N 332 от 25.05.2021 также следует, что дополнительные работы, указанные в актах N 1-5 от 12.12.2019 не учтены в технической документации, частично определить их немедленную необходимость не представляется возможным, а в остальной части указанные работы являются такими, невыполнение которых никак не могло сказаться на прочности и устойчивости здания, а так же возможности повреждения его частей.

Довод ответчика о том, что стоимость выполненных дополнительных работ составляет 6,67 % от первоначальной цены контракта, то есть менее 10% от первоначальной цены, в данном случае не имеет значения, поскольку выполнение дополнительных работ заказчиком не согласовано.

Оценив экспертное заключение N 332 от 25.05.2021 суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы поскольку экспертное заключение имеет полное содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценку результатов исследований и обоснование выводов по поставленным вопросам.

Выводы эксперта не содержат противоречий. По ходатайству ответчика эксперт был допрошен в судебном заседании и дал пояснения относительно выводов, содержащихся в заключении.

Само по себе не согласие ответчика с заключением эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем, оснований для его отмены не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 16 сентября 2021 года по делу N А55-2225/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Проектно-строительная компания "Волга" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

Т.И. Колодина В.А. Морозов