Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2022 г. N 09АП-80978/21 по делу N А40-146315/2021

г. Москва

27 января 2022 г.

Дело N А40-146315/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	судебного заседания помощником судьи Ароян А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 по делу N А40-146315/21

по заявлению Государственного казенного учреждения Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор" (ИНН: 2900000511)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН: 7703516539),

третьи лица: 1) Контрактное агентство Архангельской области, 2) ООО "НПО "ГЭС",

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Гузачева Е.А. по дов. от 23.12.2021;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 09.04.2021 по делу 21/44/105/465-26.

Решением суда от 21.10.2021 заявление оставлено без удовлетворения.

В обоснование принятого решения суд указал, что заказчик установил в конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе по показателю N 1 критерия N 1, что нарушает пункт 8 часть 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе; заказчиком неправомерно осуществлено объединение в один предмета закупки вышеуказанных работ, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки и свидетельствует о неправомерном формировании закупки.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Полагает, что в действиях заказчика отсутствуют нарушения пунктов 1, 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

В отзыве на апелляционную жалобу Контрактное агентство Архангельской области с доводами апелляционной жалобы согласилось, просит решение суда первой отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя ФАС России, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "НПО "ГЭС" (далее - общество) обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой на положения документации о проведении открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них на территории Пинежского, Мезенского, Лешуконского районов Архангельской области и автомобильной дороги Архангельск - Белогорский -Пинега - Кимжа - Мезень на участке км 55+549 - км 154+005 с подъездами (далее -Конкурсная документация) по начальной (максимальной) цене контракта 1 499 656 959,00 рублей (извещение 0124200000621001823 от 07 апреля 2021 года).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение о проведении конкурса размещено в ЕИС - 07.04.2021;

способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - конкурс;

начальная (максимальная) цена контракта - 1 499 656 959 рублей;

источник финансирования областной бюджет;

КБК 1040409194107321 N 44;

дата окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 29.04.2021.

Доводы жалобы сводились к следующему:

Заказчиком, Уполномоченным органом ненадлежащим образом установлен в конкурсной документации порядок оценки заявок участников закупки по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема

(показатель критерия оценки)" (далее - Показатель N 1) критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий N 1).

Заказчиком, уполномоченным органом ненадлежащим образом сформирован лот.

Рассмотрев указанные доводы жалобы, ФАС России решением от 19.04.2021 признала её обоснованной, признала в действиях ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор" (заказчик), контрактного агентства Архангельской области (далее - Агентство, уполномоченный орган) нарушения пунктов 1, 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании незаконным решения от 09.04.2021 по делу 21/44/105/465-26.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Довод заявителя о надлежащем порядке оценки заявок отклоняется судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54,3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - правила).

Согласно пункту 3 правил "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 10 правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно конкурсной документации критерий N 1 содержит показатель N 1, в рамках которого "оценивается наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контрактов (договоров) на оказание (выполнение) аналогичных предмету закупки услуг (работ), сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ, либо в реестре договоров, заключенных по результатам закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ.

Кроме того, все контракты (договоры) должны быть исполнены за последние 5 лет до даты, предшествующих дате окончания подачи заявок на участие в закупке, а также без применения к участнику закупки неустоек (штрафов, пеней), при этом:

аналогичными предмету закупки услугами и (или) работами (объектами-аналогами) считаются услуги (работы) по содержанию автомобильных дорог федерального и (или) регионального и (или) межмуниципального и (или) местного значения;

стоимость каждого ранее исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 30% начальной (максимальной) цены контракта;

не менее чем один документ о приемке оказанных услуг (выполненных работ) по контракту (договору) должен быть подписан заказчиком и исполнителем (подрядчиком) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Документом о приемке оказанных услуг (выполненных работ) по контракту (договору) является документ, оформление которого предусмотрено условиями контакта (договора) при приемке оказанных услуг (выполненных работ).

В качестве подтверждения наличия опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение аналогичных предмету закупки услуг и (или) работ (объекта-аналога) участник закупки в составе заявки на участие представляет копии документов (далее документы, подтверждающие наличие объекта-аналога):

контракт (договор), включая все приложения к нему;

все дополнительные соглашения к контракту (договору) (при наличии);

все документы о приемке оказанных услуг (выполненных работ) по контракту (договору).

На основании предоставленных документов, подтверждающих наличие объектов-аналогов, количество баллов, по показателю критерия оценки "Опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема", присуждаемых участнику закупки (КБ), определяется по следующей шкале:

общая суммарная стоимость всех оцениваемых контрактов (договоров) составляет более 90 % начальной (максимальной) цены контракта - 100 баллов;

общая суммарная стоимость всех оцениваемых контрактов (договоров) составляет более 60 % начальной (максимальной) цены контракта, но не более 90 % начальной (максимальной) цены контракта - 66 баллов;

общая суммарная стоимость всех оцениваемых контрактов (договоров) составляет не менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта, но не более 60 % начальной (максимальной) цены контракта - 33 балла;

общая суммарная стоимость всех контрактов (договоров) составляет менее 30 % начальной (максимальной) цены контракта - О баллов".

Согласно доводу заявителя, заказчиком, уполномоченным органом в конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по показателю N 1 критерия N 1, поскольку в рамках данных показателей к оценке принимаются исключительно контракты (договоры), исполненные в качестве генерального подрядчика и не подлежат оценке гражданско-правовые договоры, что, по мнению заявителя, ограничивает количество участников закупки.

На заседании Комиссии ФАС России представители заказчика, уполномоченного органа пояснили, что вышеуказанные требования порядка оценки не противоречат требованиям Закона о контрактной системе и Правил.

Кроме того, заявитель явку представителей на заседании Комиссии не обеспечил, а также в составе жалобы не представил документов и сведений, позволяющих Комиссии прийти к выводу об обратном.

Вместе с тем, комиссия ФАС России пришла к верному выводу, что порядок оценки участников закупки по показателю N 1 критерия N 1 ограничивает возможность участникам закупки получить максимальное количество баллов, поскольку установление в порядке оценки исключительно:

минимальной стоимости контрактов,

ненадлежащего срока к документам, подтверждающих приемку выполненных работ, а именно указанный документ "должен быть подписан заказчиком и исполнителем (подрядчиком) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке",

условия о предоставлении контрактов "без применения к участнику закупки неустоек (штрафов, пеней)",

условия о предоставления контракта (договора) "включая все приложения к нему", не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и не предусмотрено пунктом 27 (2) Правил.

Кроме того, Комиссия ФАС России пришла к верному выводу, что установленный порядок оценки не позволяет выявить лучшее предложение, в связи с отсутствием установленной пропорциональной зависимости между присваиваемыми баллами и представляемыми участниками закупки сведениями по показателю N 1 критерия N 1.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия заказчика, уполномоченного органа нарушают пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Установление в порядке оценки конкурсной документации по показателю N 1 Критерия N 1 требований к минимальной стоимости контракта, а также к сроку исполнения указанных контрактов неправомерно, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников Конкурса.

Вместе с тем, установление начального порога с которого контракты (договоры) подлежат оценки не предусмотрено Постановлением N 1085 и законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Так, равный доступ к закупочным процедурам реализуется через установление равных конкурентных возможностей и единых правил для всех участников процедуры закупки до начала ее проведения, обратное же нивелирует процедуру оценки и сопоставления заявок.

Кроме того, с учётом предлагаемого заявителями порядка оценки не представляется возможным выявить наилучшее предложение среди участников, поскольку контракты с суммой ниже 30% от начальной (максимальной) цены контракта (т.е. ниже 449 897 087,7 руб.), представленные участниками, не оцениваются.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что требования в порядке оценки конкурсной документации по показателю N 1 критерия N 1 об установление исключительно минимальной стоимости контрактов является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников конкурса, об установлении исключительно минимальной стоимости контрактов является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников конкурса.

При этом ФАС России пришла к верному выводу, что требование в порядке оценки конкурсной документации по показателю N 1 критерия N 1 о предоставлении к оценке контрактов (договоров), в том числе, исполненных без начисления неустоек (штрафов, пеней) является ненадлежащим, поскольку не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников конкура.

Порядок оценки с условием об отсутствии применения штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту закупки, ограничивает возможность таким участникам закупки получить максимальное количество баллов по показателю N 1 критерия N 1 и не позволяет выявить лучшие условия исполнения государственного контакта.

Участником закупки в качестве подтверждения опыта может быть представлен контракт (договор), например, по строительству объекта капитального строительства стоимостью 10 млрд. рублей. При этом при исполнении такого контракта (договора) заказчиком к подрядчику применены требования об уплате неустойки (штрафов, пеней) в размере 5 тысяч рублей.

Вместе с тем, наличие штрафных санкций не может свидетельствовать об отсутствии у участника закупки требуемого опыта.

Также требования об уплате неустойки (штрафов, пеней) могут быть оспорены в судебном порядке. При этом на момент проведения оценки заявок участников закупки судебный процесс, по вопросу правомерности применения штрафных санкций, может быть не окончен.

Таким образом, установленное в порядке оценки условие об отсутствии применения штрафа за нарушение условий (договора), представленного участником к оценке, является неправомерным.

Учитывая изложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы, действия заказчика, уполномоченного органа, установивших в конкурсной документации ненадлежащий порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе по показателю N 1 критерия N 1, нарушают пункт 8 часть 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно извещению о проведении конкурса предметом контракта является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них на территории Пинежского, Мезенского, Лешуконского районов Архангельской области и автомобильной дороги Архангельск - Белогорский Пинега - Кимжа -Мезень на участке км 55+549 - км 154+005 с подъездами с начальной (максимальной) ценой контракта в размере 1 499 656 959 рублей.

Кроме того, представитель заказчика, уполномоченного органа на заседании Комиссии пояснили, что выполнение работ по содержанию автомобильных дорог субъекта Российской Федерации осуществляются во второй климатической зоне.

В соответствии с письмом ФАС России от 24.04.2020 N ИА/35241/20 при осуществлении закупки на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию/ремонту автомобильных дорог в субъекте Российской Федерации, находящемся во 2 климатической зоне (Северо-Запад) Российской Федерации, начальная (максимальная) цена одного лота не должна превышать 1 миллиард рублей, а срок исполнения обязательств по контракту должен составлять не менее 6 месяцев.

В извещении и документации о закупке начальная (максимальная) цена контракта указана в размере 1 499 656 959 руб.

Закон о контрактной системе предусматривает ограничение количества участников размещения, но не определяет процент или конкретное числовое значение, необходимое для признания незаконного ограничения количества участников размещения заказа.

В соответствии с техническим заданием документации о конкурсе, необходимо осуществить выполнение работ на различных дорогах, расположенных в различных административных округах Архангельской области (Пинежского, Мезенского, Лешуконского районов). В связи с чем, объединение в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения в 3 районах влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Кроме того, согласно части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Указанные действия заказчика нивелируют цели законодательства о контрактной системе - открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, равноправия участников размещения заказа и обеспечения их справедливой конкуренции.

Объединение нескольких районов в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обладая индивидуально-определенными свойствами, каждый объект ремонта привлекает к торгам специфический круг потребителей. Объединение в один лот различных участков работ, обладающих разным набором потребительских свойств, неизбежно ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенном участке в определенном районе Архангельской области, приводит к сокращению числа претендентов, заинтересованных каждый в своем наборе специфических характеристик, и ограничивает конкуренцию.

Объединение нескольких районов Архангельской области, а также нескольких участков в один лот лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.

Навязывание приобретения лишних объектов ремонта является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации свободу договора.

Размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества.

Не представляется возможным прийти к выводу о том, что выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения и сооружений на них функционально и технически связано между собой.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что заказчиком, уполномоченным органом неправомерно осуществлено объединение в один предмет закупки вышеуказанных работ, что приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки и свидетельствует о неправомерном формировании закупки.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований отсутствует, в связи с чем требования ГКУ Архангельской области "Дорожное агентство "Архангельскавтодор" удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2021 по делу N А40-146315/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова