Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2022 г. N 09АП-87555/21 по делу N А40-202393/2021

г. Москва

28 января 2022 г.

Дело N А40-202393/21

Резолютивная часть постановления объявлена "27" января 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" января 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.М. Новиковой, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.А. Чащиной

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2021 года по делу N А40-202393/21

по иску Министерства обороны Российской Федерации

к ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам"

о взыскании денежных средств

от истца: Бобышев А.Е. - дов. от 23.04.2021

от ответчика: Тригубец О.К. - дов. от 06.12.2021

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" о взыскании 1 157 820 475 руб. 47 коп., в том числе: неустойка в размере 1 120 474 480 руб. 55 коп. за период с 03.12.2019 по 01.04.2020, проценты за пользование коммерческим кредитов в размере 37 345 994 руб. 92 коп. за период с 17.08.2018 по 01.04.2020.

Решением суда от 29.11.2021 г. взыскана с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в пользу Минобороны России неустойка в размере 17 453 527 руб. 35 коп.

Взысканы с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в доход федерального бюджета расходы по госпошлине в размере 110 268 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части иска, отказано.

Министерство обороны Российской Федерации, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на правомерность начисления неустойки за просрочку исполнения этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы".

Также заявитель жалобы указывает на отсутствие оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса.

Помимо этого заявитель жалобы указывает на правомерность начисления неустойки за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (далее - генподрядчик) заключен государственный контракт от 16.07.2018 N 1819187377672554164000000 (далее - Контракт) на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Комплекс административных зданий Министерства обороны Российской Федерации по адресу: г. Москва, ул. Знаменка, д. 19" (шифр объекта Т-41/16-50).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена контракта составляет 2 913 998 974,00 руб.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик осуществляет работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной; документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

Разделом 5 контракта установлены сроки выполнения обязательств: инженерные изыскания - 10.09.2018; разработка проектной документации, градостроительной документации - 25.11.2018 (поскольку 25.11.2018 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации датой окончания данного обязательства является 26.11.2018); получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 20.01.2019 (поскольку 20.01.2019 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации датой окончания данного обязательства является 21.01.2019); разработка рабочей документации - 03.03.2019 (поскольку 03.03.2019 (воскресенье) приходится на нерабочий день, в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации датой окончания данного обязательства является 04.03.2019); выполнение строительно-монтажных работ - 01.11.2019; подписание итогового акта приемки выполненных работ - 02.12.2019.

По состоянию на 01.04.2020 предусмотренные контрактом работы в полном объеме Генподрядчиком не выполнены.

В соответствии с пунктом 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных Контрактом, Государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком данного обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

По состоянию на 01.04.2020 генподрядчиком выполнено работ по контракту на общую сумму 325 102 299,90 руб. Последнее выполнение представлено генподрядчиком 25.12.2019, что подтверждается актом приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 25.12.2019 N 8.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения этапа работ (инженерные изыскания) за период с 11.09.2018 по 01.04.2020 составляет 294 616 441,51 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) за период с 27.11.2018 по 01.04.2020 составляет 254 747 432,73 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения этапа работ (получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) за период с 22.01.2019 по 01.04.2020 составляет 225 751 789,98 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка рабочей документации) за период с 05.03.2019 по 01.04.2020 составляет 204 005 057,92 руб.

Согласно расчету истца, неустойка за нарушение срока выполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) за период со 02.11.2019 по 01.04.2020 составляет 78 702 458,89 руб.

По состоянию на 01.04.2020 генподрядчиком обязательства по контракту в полном объеме не выполнены и, как следствие, итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 13.12 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных) подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Согласно пункту 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты неустойки (пени) ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

Согласно расчету истца неустойка за просрочку исполнения генподрядчиком обязательств по контракту за период с 03.12.2019 по 01.04.2020 составляет 62 651 299,51 руб.

Общая сумма неустойки, согласно расчету истца составляет 1 120 474 480,55 руб.

Согласно пункту 4.19 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3 контракта) генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части), по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом.

Аванс в размере 100 000 000 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 16.08.2018 N 406732.

Аванс в размере 100 000 000 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 08.02.2019 N 23706.

Аванс в размере 100 000 000 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 11.04.2019 N 190135.

Аванс в размере 200 000 000 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 14.05.2019 N 331761.

Аванс в размере 70 000 000 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 17.10.2019 N 21434.

Аванс в размере 100 000 000 руб. выплачен генподрядчику платежным поручением от 06.02.2020 N 492996.

Общая сумма выплаченных Генподрядчику авансовых платежей составляет 670 000 000 руб.

По состоянию на 01.04.2020 в счет выплаченного аванса генподрядчиком выполнено работ по контракту на сумму 325 102 299,90 руб. Последнее выполнение работ по контракту представлено генподрядчиком 25.12.2019, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 25.12.2019 N 8.

Согласно расчету истца, размер процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом за период с 17.08.2018 по 01.04.2020 составляет 37 345 994,92 руб.

В соответствии с разделом 21 контракта государственным заказчиком в адрес генподрядчика направлена претензия от 22.06.2020 N 153/6/16911дсп, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

При рассмотрении спора по настоящему делу, суд первой инстанции руководствовался ст. 421 ГК РФ, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как указал суд в решении, взыскание неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия норма Градостроительного кодекса РФ.

Суд пришел к выводу, что у истца отсутствуют правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное получение положительного заключения государственной экспертиза проектной документации.

Начисления неустойки за нарушение срока по получению положительного заключения государственной экспертизы противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

Как установлено судом первой инстанции, условиями контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которое не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу. В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное Заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, не правомерно.

Обязательства по прохождению государственной экспертизы возложено на заказчика, а не на ответчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Как указал суд в решении, вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной Экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4 контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Согласно п. 1.1.12 контракта, документация - проектная документация, рабочая документация и отчеты по обследованиям.

Согласно п. 1.1.25 контракта, проектная документация - документация, содержащая архитектурно-градостроительные решения, учитывающие социальные, экономические, функциональные, инженерные, технологические, противопожарные, санитарно-гигиенические, экологические, архитектурно-художественные и иные требования к объекту в объеме, определенном постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. N 87 "Составе разделов проектной документации и требований к их содержанию".

Таким образом, как указал суд в решении, получение положительного заключения государственной экспертизы к работам не относится, следовательно, п. 18.4 контракта, не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Рассмотрев требование истца о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по подписанию итогового акта за период с 03.12.2019 по 01.04.2020 составляет 62 651 299,51 руб., суд первой инстанции посчитал его также не подлежащим удовлетворению в виду следующего.

Правовые основания для привлечения ответчика к имущественной ответственности за несвоевременное подписание итогового акта отсутствуют в связи со следующим.

В соответствии с п. 1.1.17 контракта документом, подтверждающим выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы, является итоговый акт приемки выполненных работ.

Истец начислил неустойку за просрочку исполнения обязательств по контракту "подписание итогового акта приемки выполненных работ" - за период с 03.12.2019 по 01.04.2020 составляет 62 651 299,51 руб.

Как указал суд в решении, истец не вправе требовать неустойку за несвоевременное подписание ответчиком итогового акта, поскольку само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которого пунктом 18.3 контракта предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст. 330, 331 ГК РФ).

Как указал суд в решении, начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях Контракта и нормах законодательства, поскольку из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Кроме того, итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом, и являющийся основанием для проведения расчета за выполненные работы (п. 1.1.17. Контракта).

Начисление неустойки за несвоевременное подписания итогового акта необоснованно, так как п. 18.3. контракта, установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Подписание итогового акта к работам не относится и является лишь основанием для проведения окончательного расчета по контракту в силу его пункта 1.1.17.

Данный вывод подтверждается судебной практикой, согласно которой подписание итогового акта работой не является, ввиду чего начисление неустойки за не подписание итогового акта является неправомерным.

Также подписание итогового акта не относится к определенному п. 1.1., 2.1 контракта термину "Работы".

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле статьи 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку, как указал суд в решении, подписание итогового акта - это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки, неправомерно.

Апелляционный суд соглашается с вышеуказанными выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания неустойки за просрочку исполнения этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" и за просрочку подписания итогового акта приемки выполненных работ, в связи с чем доводы апелляционной жалобы истца в данной части отклоняются судом.

Суд первой инстанции, исследовав представленные расчеты неустойки: за нарушение срока выполнения этапа работ (инженерные изыскания) за период с 11.09.2018 по 01.04.2020 в размере 294 616 441,51 руб.; за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка проектной документации, градостроительной документации) за период с 27.11.2018 по 01.04.2020 в размере 254 747 432,73 руб.; за нарушение срока выполнения этапа работ (разработка рабочей документации) за период с 05.03.2019 по 01.04.2020 в размере 204 005 057,92 руб.; за нарушение срока выполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) за период со 02.11.2019 по 01.04.2020 в размере 78 702 458,89 руб., посчитал, что данные расчеты выполнены верно.

Однако в соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Ответчиком было заявлено при рассмотрении спора по существу об уменьшении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены неполученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные или неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и.т.). Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Как указано в п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

Согласно п. 75 Постановления Пленума при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

С учетом обстоятельств настоящего дела, компенсационного характера неустойки в гражданско-правовых отношениях, принципа соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств должником, исходя из периода неисполнения ответчиком своих обязательств, суд первой инстанции посчитал возможным применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации со снижением размера неустойки до 17 453 527 руб. 35 коп. из расчета от стоимости этапов работ.

Апелляционный суд согласен с применением судом первой инстанции ст. 333 ГК РФ и не усматривает оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы, в связи с чем довод жалобы истца в данной части отклоняется апелляционным судом.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик ссылался на то, что нарушение сроков окончания работ произошло в связи с ненадлежащим исполнением Государственным заказчиком встречных обязательств, в том числе предоставлении исходных данных.

В соответствии с п. 2.1 Контракта Генподрядчик принял на себя обязательства по разработке проектной и рабочей документации, строительно-монтажным работам в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы, необходимые для ввода в эксплуатацию объекта.

Так, техническое задание на выполнение полного комплекса работ по объекту с шифром Т-41/16-50 содержало все необходимые данные для выполнения работ по Контракту и было согласовано сторонами в разделе 23 Контракта "Требования к работам".

Исходные данные и информация о земельном участке содержатся в разделе 23 Контракта "Требования к работам" и переданы Генподрядчику в составе Контракта.

В соответствии с п. 8.2.4 Контракта, Генподрядчик обязан осуществлять сбор необходимых исходных данных для подготовки градостроительной документации и выполнения проектных работ, которые не вошли в состав данных, представленных Заказчиком.

Кроме того, в соответствии с п. 8.1.6. Контракта, в целях получения исходных данных для выполнения проектно-изыскательских работ, которые не вошли в состав данных, представленных Заказчиком, Генподрядчик имеет право запрашивать у Заказчика доверенность на представление интересов в соответствующих организациях и органах. Обращения о выдаче такой доверенности от Генподрядчика не поступали.

Подписав Контракт, ответчик выразил свое согласие с условиями Контракта и не имел замечаний, увеличивающих цену Контракта и сроки выполнения Работ по Контракту (п. 2.3. Контракта), вследствие чего принял на себя обязательство по сбору недостающих исходных данных и выполнению инженерных изысканий.

В соответствии с п.2.1 Раздела 23 Контракта Генподрядчик обязан совместно с Заказчиком получить у ресурсноснабжающих организаций технические условия и договоры технологического присоединения Объекта к сетям инженерно-технического обеспечения.

В части возложения на ответчика обязанности по сбору исходных данных Контракт ответчиком не оспорен и не признан недействительным. Кроме того, приняв на себя обязательства выполнить работы в установленные Контрактом сроки, Генподрядчик одновременно принял на себя меры и сопутствующие риски, связанные с выполнением работ в объёме исходных данных, содержащихся в Контракте.

Таким образом, ссылка Генподрядчика на несвоевременность предоставления ему исходных данных является необоснованной.

Письмом от 12.11.2018 ФКП/ТУ/9320 в ответ на общения Генподрядчика о представлении предварительных планировочных решений с 1 по 6 этажи 2 корпуса в осях "2-27" (письма N 38/10074 от 30.10.2018 и исх. N 38/10160 от 31.10.2018). Заказчик сообщил, что планировочные решения согласовываются с Заказчиком (ТУ ФКП "УЗКС МО РФ") только после согласования с органами военного управления, которое в соответствии с пп.2.1.8 п. 23 ГК должен осуществлять Генподрядчик.

На основании вышеизложенного, представленные планировочные решения оставлены без рассмотрения.

Дополнительно Заказчик сообщил, что в соответствии с п. 5 ГК Генподрядчик в срок до 10.09.2018 должен выполнить инженерные изыскания (геологические, геодезические, экологические).

По состоянию на 07.11.2018 в адрес ТУ ФКП "УЗКС МО РФ" не поступали на рассмотрение технические задания и программы на проведение инженерных изысканий.

Заказчик просил дать указание ответственным должностным лицам в кратчайшие сроки направить вышеуказанные документы на согласование.

Также в связи с отсутствием технического задания и программы на инженерно-геологические изыскания, представленных письмом исх. N 38/8344 от 12.09.2018, план бурения скважин остается без рассмотрения.

В ответ на обращение N 38/7581 от 21.08.2018 (о согласовании комплекта документов по сносу или демонтажу объектов капитального строительства) Заказчик 27.08.2018 письмом ФКП/ТУ/6437 сообщил, что не имеет принципиальных возражений по представленному проекту организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства. Проект будет согласован установленным порядком после прохождения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации и последующего утверждения проектной документации Департаментом строительства Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно п. 8 Правил определения и предоставления технических условий, подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 запрос о предоставлении технических условий должен содержать планируемую величину необходимой подключаемой нагрузки, которая в соответствии п.8.2.8 Контракта определяется Генподрядчиком.

Для получения технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения правообладатель земельного участка в соответствии с пунктом 8 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правил), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 должен в запросе указать необходимые виды ресурсов, получаемых от сетей инженерно-технического обеспечения; планируемую величину необходимой подключаемой нагрузки. При этом для получения "технических условий для присоединения" в соответствии с пунктами 6, 8 и 15 Правил заказчик вместе с заявлением о подключении должен приложить комплект документов, в том числе подготовленный в процессе проектирования раздел "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений", которые разрабатываются Генподрядчиком в процессе проектирования.

Условиями Контракта предусмотрена обязанность Генподрядчика своевременно предоставить расчеты максимальных нагрузок и иные данные, необходимые для запроса технических условий в сетевых организациях.

Таким образом, сама возможность Заказчика направить заявку на получение ТУ напрямую зависит от действий ответчика и от срока предоставления сведений, необходимых для направления заявки.

Кроме того, согласно п. 8.2.24 Контракта Генподрядчик обязан осуществить временные и постоянные подключения инженерных сетей в соответствии с проектной и рабочей документацией.

Письмом от 14.01.2019 N ФКП/ТУ/139 во исполнение п.п. 1, 4 протокола N 470 от 11.12.2018 совещания под руководством генерального директора ФКП "Управления заказчика КС Минобороны России" Хандаева М.Г. по вопросам выполнения работ по объекту, Заказчик просил представить проект доклада по вопросу обеспечения инженерными ресурсами корпуса и получению технических условий на технологическое подключение в срок до 16.01.2019.

Дополнительно Заказчик сообщил, что в соответствии с п. 3.3.14 государственного контракта от 16.07.2018 N 1819187377672554164000000 на выполнение полного комплекса работ вышеуказанного объекта в цену Контракта включена стоимость всех затрат Генподрядчика, необходимых для выполнения Работ по Контракту, в том числе временные технологические присоединения.

В связи с изложенным Заказчик просил заключить договор временного технологического присоединения КТПН на время выполнения строительно-монтажных работ.

Ответным письмом от 18.01.2019 N 38/397 ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" сообщило, что совместно с субподрядчиком оформит заявку по технологическому присоединению с энергоснабжающей организацией на период выполнения строительно-монтажных работ по Контракту.

В адрес ФКП "УЗКС МО РФ" поступило обращение 757 отдела эксплуатации и технического обслуживания (фондов ЦОВУ) о заключении договоров на временное технологическое присоединение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения на период строительства и оплаты за потребленные ресурсы.

На основании изложенного, с целью недопущения срыва сроков работ, а также с целью обеспечения ввода объекта в эксплуатацию в директивные сроки, Заказчик письмом ФКП/ТУ/5540 от 31.08.2020 повторно просил обеспечить выполнение временных технологических присоединений объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. Повторно сообщения в адрес Генподрядчика направлялись письмами ФКП/ТУ/7182 от 21.10.2021, от 31.08.2021 ФКП/ТУ/5540, от 25.02.2021 ФКП/ТУ/1205, от 14.07.2021 ФКП/ТУ/4548.

Технические условия на подключение к сетям электроснабжения были направлены 27.11.2018 письмом ФКП/ТУ/8314 (на которое ссылается ответчик), технические условия к сетям водоснабжения водоснабжения N 139 были получены 01.11.2019.

Своевременность получения технических условий полностью зависела от сроков и качества предоставленных Генподрядчиком исходных данных, срок получения технических условий зависел от исполнения Генподрядчиком своих обязательств в связи с чем можно сделать вывод, что обязательства со стороны Генподрядчика были исполнены ненадлежащим образом.

При этом, в течение срока выполнения работ, предусмотренного Контрактом, обращений Генподрядчика в порядке ст.ст. 716, 719 ГК РФ в адрес Заказчика не поступало. Доказательств обратного не представлено.

В силу ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, если заказчик нарушил свои обязательства и эти нарушения препятствуют выполнению работ.

В соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ Генподрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, согласно подписанным актам формы N КС-2, КС-3 N1 от 24.06.2019 Генподрядчик фактически приступил к выполнению работ с 13.08.2018, то есть с даты заключения Контракта.

Таким образом, довод ответчика о наличии препятствий для выполнения работ, связанных ненадлежащим исполнением Заказчиком встречных обязательств, безоснователен.

При этом, как указал истец, изменения в проектную документацию, ведущие к увеличению сроков выполнения, не вносились. Данное обстоятельство ответчиком не опровергнуто.

Согласно решению от 20.03.2019, в целях реализации государственного контракта от 16.07.2018 N 1819187377672554164000000 на выполнение полного комплекса работ по объекту: "Комплекс административных зданий Министерства обороны Российской Федерации по адресу: г. Москвы, ул. Знаменка, д. 19" (шифр Т-41/16-50):

Выполнение работ по разработке проектной документации осуществить по этапам:

I этап:

Разработка проектной документации на выполнение демонтажных работ корпуса N 2 здания д. 19 в осях "13- 27/А - И" до отметки 0.000;

II этап:

Разработка проектной документации на полный комплекс работ по:

- демонтажу подземной части N 2 здания д. 19 в осях "13- 27/А - И" до отметки - 4.500;

- новому строительству здания в осях "13 - 27/А - И";

- реконструкции корпуса N 2 здания д.19 в осях "1-13/А-И".

Проектную документацию разработать отдельно на каждый этап без изменения сроков проектирования и стоимости работ, предусмотренных государственным контрактом от 16.07.2018 N 1819187377672554164000000.

По разработанной проектной документации получить положительные заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации отдельно по каждому этапу, как технической части, так и по достоверности сметной стоимости строительства, с последующим оформлением сводки затрат на объект в целом.

Письмом ФКП/ТУ/6263, на которое ссылается ответчик, в связи с отсутствием технической возможности для подключения реконструируемого здания (корп. 2) к существующим электрическим сетям, а также для ввода в эксплуатацию и обеспечения электроэнергией здания, Заказчик направил в соответствии с утвержденными начальником 757 отдела эксплуатации и технического обслуживания (фондов Центральных органов военного управления) технические мероприятия по усилению схемы электроснабжения комплекса зданий 1 Дома Минобороны России без увеличения сроков и цены Контракта. При этом оплата будет производиться в рамках выполнения 2 этапа выполнения работ.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что суд первой инстанции посчитал доводы ответчика об отсутствии его вины в просрочке исполнения обязательств необоснованными и несостоятельными и отклонил их ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Ответчик не обжаловал решение суда первой инстанции, в связи с чем апелляционный суд исходит из того, что ответчик согласен с решением, в том числе, с его мотивировочной частью, в частности, с отклонением судом довода ответчика об отсутствии его вины в просрочке исполнения обязательства.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции в части требования о взыскании неустойки.

Истец также заявил требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 37 345 994 руб. 92 коп. за период с 17.08.2018 по 01.04.2020.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения данного требования, в связи со следующим.

Согласно пункту 4.19 контракта в случае неисполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в срок, установленный пунктом 19.1 контракта (31.12.2019), и (или) в случае одностороннего отказа государственного заказчика от исполнения контракта (подпункт 20.1.3 контракта) генподрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части), по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей частью) как коммерческим кредитом.

Согласно формулировке контракта подлежат уплате проценты за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Пунктом 2 ст. 823 ГК РФ установлено, что к коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ (Заем и кредит).

В силу п. 1 ст. 807 ГК РФ денежные средства по договору займа передаются другой стороне в собственность.

Согласно п. 1 ст. 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

Вместе с тем, требования истца вытекают из контракта, заключенного в целях исполнения государственного оборонного заказа на основании распоряжения Правительства Российской Федерации от 05.09.2011 N 1529-р.

Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" предусмотрено банковское сопровождение сделок уполномоченными банками. Согласно указанному закону для каждого государственного контракта открывается отдельный счет в ограниченном перечне уполномоченных банков, и все расчеты по контракту с подрядчиками и субподрядчиками, которые входят в кооперацию исполнителя, проводятся с помощью отдельных счетов.

При этом Законом N 275-ФЗ предусмотрен целый ряд ограничений по операциям с такими специальными счетами, которые фактически делают невозможным использование денежных средств по контракту до его полного исполнения всеми субподрядчиками. В частности, запрещаются возврат займов и кредитов, внесение денежных средств на депозиты, операции, связанные с покупкой валюты, сведена к минимуму возможность списания денежных средств по исполнительным документам и др.

Таким образом, перечисленный истцом аванс несет целевое значение и права ответчика на его использование и распоряжение по своему усмотрению запрещено Законом N 275-ФЗ, что подтверждает отсутствие правомочий у ответчика как собственника авансовых денежных средств.

При таких обстоятельствах, как указал суд в решении, у ответчика отсутствует возможность пользования авансом как коммерческим кредитом, что прямо противоречит основанию для начисления процентов согласно п 4.19 контракта, согласно которому подлежат уплате проценты за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Кроме этого, согласно п. 4.19 контракта, обязанность ответчика по уплате процентов возникает только в случае неисполнения предусмотренных контрактом, в установленные контрактом сроки.

Исходя из буквального толкования положений вышеуказанных норм контракта, суд первой инстанции посчитал, что условия контракта о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом фактически предусматривают неустойку за просрочку выполнения работ.

Таким образом, как указал суд в решении, истцом заявлены требования о применении к ответчику двойной меры ответственности за одно гражданское правонарушение, что не предусмотрено действующим законодательством.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца об уплате процентов по коммерческому кредиту неправомерно и необоснованно.

Однако апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции, в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

Ограничения в установлении правил предоставления такого кредита действующее законодательство не содержит, равно как и не ограничивает круг лиц, имеющих исключительные права на применение указанной нормы.

Поскольку источником финансирования работ являются средства федерального бюджета, предоставление аванса в безвозмездное пользование является мерой экономического стимулирования и поставлено в зависимость от действий Генподрядчика по исполнению Контракта. В противном случае, выплата аванса в безусловные безвозмездные пользования являлась бы неэффективным использованием бюджетных средств.

Обязанность уплачивать проценты за фактическое пользование коммерческим кредитом наступает при невыполнении Генподрядчиком условий Контракта.

Подлежащая уплате в соответствии с п. 4.19 контракта сумма является платой за кредит, а не мерой ответственности за неисполнение обязательства, поскольку основанием ее требования является в первую очередь факт пользования денежными средствами. Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате независимо от неустойки, поскольку не являются ответственностью.

Неустойка, начисленная в соответствии с условиями контракта, и проценты за пользование коммерческим кредитом по своей правовой природе отличаются друг от друга, в связи с чем не являются двойной мерой ответственности за одно и то же правонарушение, а являются самостоятельными обязательствами и не противоречат главе 25 ГК РФ. Законодательство РФ допускает одновременное применение указанных мер с учетом существа настоящего спора. Проценты за пользование коммерческим кредитом являются платой за пользование денежными средствами в соответствии со ст. 823 ГК РФ, а не мерой ответственности. Данное условие контракта (пункт 4.19) ответчиком в соответствии со ст. 428 ГК РФ не оспорено, требований об изменении условий контракта не заявлено.

Исходя из того, что согласование сторонами в пункте 4.19 контракта право использования коммерческого кредита и условие об оплате процентов за его использование соответствует требованиям статьи 823 ГК РФ, требование истца является правомерным.

При этом апелляционный суд учитывает, что в данном случае судом первой инстанции установлено наличие вины ответчика в просрочке исполнения обязательств по контракту, что явилось основанием для взыскания неустойки.

Таким образом, учитывая, что ответчик обязательства по контракту надлежащим образом не исполнил, обязанность по оплате процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса наступила, поскольку с момента нарушения срока выполнения работ у ответчика прекратилось право на бесплатное пользование авансом.

Апелляционным судом проверен представленный истцом расчет процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса. Он составлен истцом с учетом размеров и дат выплаченных им авансов, а также стоимости выполненных ответчиком работ.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в заявленном размере - 37 345 994 руб. 92 коп.

Оснований для применения в данном случае ст. 333 ГК РФ не имеется, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности суммы процентов последствиям нарушения обязательства.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 ноября 2021 года по делу N А40-202393/21 изменить в части отказа во взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса, а также в части взыскания государственной пошлины.

Взыскать с ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" в пользу Министерства обороны Российской Федерации проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса в размере 37 345 994 руб. 92 коп.

Взыскать с ФГУП "Главное военно-строительное управление по специальным объектам" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 9 466 руб., государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 98 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина Е.М. Новикова