Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2022 г. N 09АП-83644/21 по делу N А40-256928/2020

г. Москва

24 января 2022 г.

Дело N А40-256928/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДРСУ-1" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.11.2021 по делу N А40- 256928/20,

по иску ООО "ДРСУ-1" (ИНН: 4345328713)

к ООО "М1 КОНСТРАКШН" (ИНН: 7709930697)

о взыскании суммы основного долга по договору N 20-09/19 от 01.10.2015 г. в размере 1 716 620 руб. 39 коп., неустойку в размере 171 662 руб. 04 коп., по встречному иску о взыскании 6 392 340 руб. 93 коп.,

При участии в судебном заседании от истца: не явился извещен, от ответчика: Шмелев В.В. по доверенности от 12.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДРСУ-1" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "М1 Констракшн" о взыскании задолженности в сумме 1 716 620 руб. 39 коп., неустойки в сумме 171 662 руб. 04 коп. по договору от 01.10.2019 г. N 20-09/19- ДРСУ-1.

Основанием для обращения в суд послужило не оплата выполненных работ.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 г. в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление ООО "М1 Констракшн" к ООО "ДРСУ-1" о взыскании 6 392 340 руб. 93 коп., об обязании.

Основанием для обращения в суд послужило не выполнение работ в сроки установленные договором.

Решением от 23.11.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично, с истца взыскано неосновательное обогащение 1 009 848 руб. 64 коп., расходы на устранение недостатков 1 031 863 руб. 87 коп., проценты 12 753 руб. 89 коп., в остальной части встречных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме, во встречных требованиях отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что истцом представлены доказательства выполнения работ в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 23.11.2021 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 01.10.2019 между ООО "М1 Констакшн" (заказчик) и ООО "ДРСУ-1" (подрядчик) был заключен договор подряда N 20-09/19- ДРСУ-1, в соответствии с которым, подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) работы указанные в рабочей документации, согласно локального сметного расчета (приложение N 2 к договору) на объекте, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену в порядке и на условиях, определенных договором. Подрядчик выполняет работы в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору), рабочей документацией, условиями договора, локального сметного расчета (приложение N 2 к договору) и нормами (п. 2.1.). Работы по договору выполняются лично подрядчиком, его иждивением (из его материалов, оборудования, его силами и средствами), при этом стоимость материалов и оборудования, а также стоимость использования средств строительного производства, необходимых для производства работ, за исключением стоимости электроэнергии, отопления, водоснабжения и канализации, включена в цену договора. Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков к выполнению работ исключительно после получения письменного согласования заказчика, в котором указаны конкретные виды работ, на которые привлекаются субподрядчики (далее - субподрядчики) (п. 2.2.).

В соответствии с п. 3.1. договора, ориентировочная цена работ по договору определяется сторонами в размере 11 926 462 руб. 24 коп., в том числе НДС 20% в размере 1 987 743 руб. 71 коп., установленном действующим законодательством Российской Федерации.

Локальный сметный расчет (приложение N 2 к договору) является приблизительной сметой. Цена работ по договору определяется следующим образом:

- стоимость работ, указанных в локальном сметном расчете (приложение N 2 к договору), является твердой и оплачивается согласно сметным расценкам.

- стоимость материалов, используемых при производстве работ, присутствующих в сметно-нормативной базе 2001 года, является твердой и оплачивается согласно сметным расценкам.

Согласно п. 3.3. договора, цена договора включает в себя вознаграждение подрядчика, а также все расходы и издержки подрядчика по выполнению работ и исполнению всех иных обязательств по договору.

В соответствии с п. 4.1.1 договора, в течение 7 (семи) рабочих дней со дня подписания договора заказчик обязуется произвести авансовый платеж, в размере 50% что составляет 5 963 231 руб. 12 коп., в том числе НДС 20% в размере 993 871 руб. 85 коп., установленном действующим законодательством Российской Федерации. Выплачиваемый аванс не является коммерческим кредитом, в связи с чем, проценты на него не начисляются. Выплачиваемый аванс не является задатком.

Согласно п. 4.2. договора авансовый платеж подлежит зачету пропорционально объему выполненных работ по договору за отчетный период к общей стоимости работ по договору, зачтенная сумма указывается в справке о стоимости выполненных работ и затрат.

В случае, если в результате выполнения работ по договору в полном объеме сумма авансового платежа не будет зачтена в полном объеме, незачтенная сумма авансового платежа подлежит возврату подрядчиком в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания сторонами акта приема-передачи результата всех работ по договору или предъявления соответствующего требования, в зависимости от того, что наступит ранее.

В силу п. 4.3. договора, расчет за работы, выполненные в истекшем месяце, с учетом выплаченного ранее аванса, производится заказчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня подписания.

Согласно п. 12.8 договора, в случае нарушения сроков оплаты выполненных и принятых заказчиком работ, заказчик обязуется, по требованию подрядчика, уплатить неустойку в виде пени в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от суммы задолженности, за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от суммы задолженности.

В обоснование заявленных требований истец указывает на то, что работы в нежилых помещениях выполнены подрядчиком в полном объеме, что подтверждается актами передачи помещений, подписанными обеими сторонами договора от 08.05.2020 N 121, от 14.05.2020 помещения N 135, от 14.05.2020 N 123, от 15.05.2020 пом.N104, от 15.05.2020 пом. N 106, от 15.05.2020 N 124, от 15.05.2020 N 125, от 18.05.2020 N 132, 133, 140, от 19.05.2020 пом. N 150, 128, от 21.05.2020 пом. N 138, 137, 129, 139, от 22.05.2020 пом. N 149, 130, 127, 126, от 26.05.2020 пом. N 149, 130, 127, 126, от 27.05.2020 пом. N 145, 131, от 26.05.2020 пом. N 119, 141, 103, от 02.06.2020 пом. N 151, 116, 118, 134, 111, а также односторонним актами по форме КС-2 N 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 и справками по форме КС-3 N 4, N 5, N6, N7, N8, N9, N10, N11, N12, N13, направленными в адрес ответчика.

Таким образом, за период с 01.10.2019 по 15.06.2020 истцом были выполнены работы на общую сумму 12.444.560 руб. 89 коп., однако ответчик оплатил работы на сумму 10.727.940 руб. 50 коп., таким образом, задолженность ответчика перед истцом составляет 1.716.620 руб. 39 коп.

Кроме того, истец на основании п. 12.8 договора, начислил ответчику неустойку в сумме 171 662 руб. 04 коп.

23.09.2020 г. в адрес ответчика была направлена претензия о погашении указанной задолженности, которую он получил 30.09.2020 г.

Истцом соблюден претензионный порядок.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истцом выполнены работы в полном объеме, отклоняется на основании следующего.

29.05.2020 истец проинформировал ответчика о завершении работ с просьбой организовать 01.06.2020 комиссию для освидетельствования и приемки работ (письмо N 127 от 29.05.2020). Ответным письмом ответчик назначил дату приемочной комиссии на 03.06.2020 г., о чем уведомил истца (письмо N77-4 от 01.06.2020).

Как указывает ответчик, результатом работы приемочной комиссии было выявление недостатков в выполненных работах.

05.06.2020, в адрес истца была выслана дефектная ведомость с требованием устранить строительные недоделки до 12.06.2020 и представить протокол устранения замечаний по каждому пункту.

В силу 8.4.3 договоров подряда, для независимой оценки выявленных недостатков выполненных работ стороны вправе привлечь третье лицо - экспертную организацию в области строительства (в дальнейшем - "Экспертная организация"). В случае, если экспертной организацией будут подтверждены недостатки выполненных работ, расходы на проведение экспертизы будут отнесены на виновную сторону. При уклонении одной из сторон от привлечения экспертной организации для фиксации недостатков выполненных работ, другая сторона вправе привлечь такую экспертную организацию самостоятельно.

04.08.2020 ответчик направил в адрес истца уведомление о проведении независимой строительной экспертизы 11.08.2020, 11-00 (исх. N 118-1 от 04.08.2020). Письмом N 192 от 11.08.2020, истец от участия в осмотре отказался.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Суд первой инстанции критически относится к представленному ответчиком заключению, поскольку она составлена по заказу ООО "М1 Констракшн" и за соответствующее вознаграждение. Кроме того, эксперт не был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Между тем, суд первой инстанции посчитал, что представленным заключением, в совокупности с иными представленными в дело доказательствами, подтверждается факт выполнения истцом работ с недостатками.

Данное заключение специалиста оценивается судом по правилам ст. 65-71 АПК РФ в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами, в частности, актов по форме КС N 1-4, принципиальных претензий по объему и качеству выполненных работ относительно которых ответчик не имел.

Общая стоимость работ, выполненных и истцом и принятых ответчиком без возражений, составляет 9 718 091 руб. 86 коп., исходя из стоимости работ по Актам КС-2 N 1-3, подписанных ответчиком без замечаний на сумму 8 537 112 руб. 52 коп. и стоимости выполненных работ по акту КС-2 N 4 от 30.04.2020 на 1 180 979 руб. 34 коп. в отношении которых ответчиком мотивированного отказа от приемки не направлено, объем и стоимость проверены и согласованы инженером строительного контроля ответчика.

Указание ответчика на то, что акт КС-2 N 4 не может быть подписан поскольку подлежит исправлению как составленный без учета штрафных санкций, не является мотивированным отказом, поскольку не содержит указания на недостатки работ, их объем и стоимость.

В отношении работ, в том числе заявленных в актах КС-2 N N 5-13 ответчиком направлялись в адрес истца замечания.

Наличие спора по качеству, в том числе, подтверждается письмами заказчика, направленными подрядчику об устранении выявленных недостатков, строительных недоделок, вызове представителя подрядчика для проведения осмотра и участия в составлении дефектной ведомости (исх.N 55-4 от 27.04.2020, исх.N 81-2 от 05.06.2020, исх.N 86-5 от 15.06.2020, исх.N 97-2 от 03.07.2020, исх.N 118-1 от 04.08.2020). До настоящего времени недостатки выполненных подрядчиком работ не устранены. доказательств обратного суду не представлено.

Также, суд первой инстанции посчитал, что у истца не возникло право требовать оплаты дополнительных работ.

Так, сторонами были составлены примерные ведомости объемов выполненных работ. Стороны, разошлись в оценке стоимости подлежащих выполнению работ и материалу для их выполнения: по сметам истца, которые не подписаны ответчиком. Имеется расхождение в части применимого материала, для примера акт на дополнительные работы N 9: по смете истца применяется линолеум коммерческий гомогенный "Tarkett IQ TORO SC", по смете ответчика: линолеум EMERALD STAND ART.

Таким образом, оснований считать, что сторонами достигнуто соглашение по существенным условиям договора подряда в части дополнительных работ, у суда не имеется.

Поскольку истец нарушил обязанность, предусмотренную п. 3 ст. 743 ГК РФ, поэтому он не вправе требовать от ответчика оплаты выполненных дополнительных работ.

Необходимо отметить, что сами дополнительные работы, по своему характеру относятся к отделочным работам, предусматривающим изменение вида отделочных покрытий, не влияющих на безопасность объекта капитального строительства, направленных на повышение эстетических и эксплуатационных качеств.

Не согласовав в установленном законом и условиями договора порядке необходимость выполнения дополнительных работ, но выполнив эти работы, подрядчик принял на себя риск неблагоприятных последствий, а подписанные подрядчиком акты выполненных дополнительных работ при отсутствии согласия заказчика на их проведение не могут рассматриваться в качестве основания для оплаты спорных работ в соответствии с п. 4 ст. 753 ГГК РФ.

В представленных в материалы дела письмах N 6 от 15.01.2020, N 18 от 20.01.2020, N 33 от 17.02.2020, N 65 от 24.03.2020, N 137 от 11.06.2020, N 228 от 07.11.2019, N 240 от 18.11.2019, N 284 от 18.12.2019, N 285 от 18.12.2019, N 121 от 25.05.2020 истец указывает на необходимость заключения дополнительного соглашения для производства дополнительных работ, ссылается на пункт 8.6.3 заключенного договора подряда, предполагающий необходимость заключения дополнительного соглашения перед производством дополнительных работ (письмо N 18 от 20.01.2020).

Таким образом, истец, приступая к производству дополнительных работ, не мог не знать об отсутствии факта их согласования со стороны ответчика, не подписание сторонами юридически обязывающих соглашений на производство дополнительных работ.

Представленные в материалы дела односторонние акты, за исключением КС-2 N 4 от 30.04.2020 (с учетом его согласования ответчиком), не могут свидетельствовать о приемке заказчиком дополнительных работ.

Стороны не достигли договоренности по объему и цене выполняемых работ, стороны не подписали дополнительного соглашения в отношении объема и цены выполняемых работ, истец не подписал договоры подряда N 528/14-04-20/ДРСУ-1 от 14.04.2020 и N616/24-04/20ДРСУ-1 от 24.04.2020 в отношении объема и цены дополнительных работ, предложенные ответчиком.

В связи с чем, положения договора, предусмотренные п. 8.8.4 о том, что работы по актам, по которым не поступило мотивированного отказа, считаются принятыми, к спорным дополнительным работам не применяется.

Таким образом, с учетом оплаченного аванса на сумму 10 727 940 руб. 50 коп., и отсутствия доказательств, выполненных работ с надлежащим качеством и в соответствии с условиями договора, неосвоенным остаются авансовые платежи в сумме 1 009 848 руб. 64 коп. (10 727 940 руб. 50 коп. - 9 718 091 руб. 86 коп.).

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения требований по первоначальному иску о взыскании стоимости работ и неустойки за нарушение срока оплаты, у суда не имеется.

Заявляя встречные исковые требования, ответчик ссылается на то, что подрядчик выполнил работы ненадлежащим образом, не в полном объеме и ненадлежащего качества, а также не представил полный пакет исполнительной документации.

Поскольку результаты выполненных работ не соответствовали условиям договора подряда по качеству, имели дефекты, которые не были устранены истцом, несмотря на требования ответчика, Заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление о расторжении договоров, которое было получено 22.12.2020 (письмо исх. N 207-2 от 16.12.2020).

Таким образом, с 22.12.2020 договор является расторгнутым, а у истца имеется обязательство по возврату неотработанного аванса.

Также ответчиком заявлены требования о взыскании расходов на устранение недостатков выполненных работ в сумме 2.694 674 руб. 40 коп. по договору подряда N 20- 09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019, стоимости возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 от 13.01.2020 к договору подряда N 20- 09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019 в сумме 15 085 руб. 20 коп.; стоимости возмещения расходов на устранение недостатков выполненных дополнительных работ по договору подряда N 20-09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019 г. в сумме 996 558 руб.; суммы договорной неустойки по договору подряда N 20-09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019 за период со 02.02.2020 по 22.12.2020 1 308 737 руб. 40 коп.; суммы процентов по ст. 395 ГК РФ за несвоевременный возврат неотработанного аванса за период с 30.12.2020 по 15.04.2021 17 365 руб. 63 коп.; обязании ООО "ДРСУ-1" передать ООО "М1 Констракшн" имеющуюся исполнительную документацию по дополнительным работам по договору подряда N 20- 09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019.

Встречные исковые требования удовлетворены частично судом первой инстанции на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В рассматриваемом случае договор считается расторгнутым с 22.12.2020 (письмо исх. N 207-2 от 16.12.2020).

Поскольку договор расторгнут, то в силу части 2 статьи 453 ГК РФ обязательства между сторонами прекратились.

В соответствии с частью 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно статье 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Как указанно выше, сумма неотработанного аванса составляет 1 009 848 руб. 64 коп. (10 727 940 руб. 50 коп. - 9 718 091 руб. 86 коп.).

Таким образом, требование ответчика о взыскании с истца 1 009 848 руб. 64 коп. неосновательного обогащения, в порядке, предусмотренном статьями 1102, 1103 ГК РФ, подлежит удовлетворению.

Истцом также заявлено о взыскании процентов на сумму 395 ГК РФ за несвоевременный возврат неотработанного аванса за период с 30.12.2020 по 15.04.2021.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

На основании указанной нормы права истец на сумму неотработанного аванса начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами, которые составили 17 365 руб. 63 коп.

Произведенный истцом расчет процентов проверен судом и признан подлежащим корректировке, с учетом установленной суммы неосновательно удерживаемого аванса 1 009 848 руб. 64 коп., в результате которого сумма процентов составляет 12 753 руб. 89 коп.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя обязательств подтвержден материалами дела, суд полагает требования истца о взыскании процентов в размере 12 753 руб. 89 коп. подлежащим удовлетворению.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании стоимости расходов на устранение недостатков выполненных работ 2 679 589 руб. 20 коп. стоимость возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ по договору подряда N 20-09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019; 15 085 руб. 20 коп. стоимость возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 от 13.01.2020 к договору подряда N 20-09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019; 996 558 руб. стоимость возмещения расходов на устранение недостатков выполненных дополнительных работ по договору подряда N 20-09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019.

В силу пункта 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Право на возмещение расходов на устранение недостатков предусмотрено договором подряда.

Согласно п. 12.12 договора, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, за исключением, случаев, когда такое отступление произошло по требованию или в результате действий заказчика, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу стоимости; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Истец по встречному иску определяет стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ по договору подряда N 20-09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019 составила 2 679 589 руб. 20 коп., в том числе НДС. Стоимость устранения выявленных недостатков выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 20-09/19-ДРСУ-1 от 01.10.2019 составила 15 085 руб. 20 коп., в том числе НДС. Общая стоимость устранения выявленных недостатков составила: 2 694 674 руб. 40 коп. (2 679 589 руб. 20 коп. + 15 085 руб. 20 коп.); стоимость устранения выявленных недостатков работ, выполненных дополнительно на объекте: Здание медицинского центра, расположенное по адресу: г. Киров, пр. Строителей, д.23, составила 996 558 руб., в том числе НДС.

Вместе с тем, исходя из представленных в материалы дела доказательств, фактический размер расходов ответчика на устранение недостатков выполненных истцом работ в здании по адресу ул. Строителей д. 23, составил 1 031 863 руб. 87 коп. (справка N 1 от 30.11.2020 за период с 01.11.2020 по 30.11.2020 по договору от 24.07.2020 г. N 1293/24-07/20ФТИ-1 с ООО "Финтехинвест"), в связи с чем, суд полагает правомерным взыскать расходы на устранение недостатков в подтвержденной сумме 1 031 863 руб. 87 коп., в оставшейся сумме расходы относимыми и допустимыми доказательствами не подтверждены.

Ответчиком заявлено о взыскании неустойки в сумме 1 308 737 руб. 40 коп. за период с 02.02.2020 по 22.12.2020.

Согласно ст. 314 ГК РФ, если в обязательстве предусмотрен срок исполнения, оно должно быть исполнено в обусловленный договором срок.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Право требовать уплаты неустойки возникает при неисполнении или ненадлежащем исполнении обеспеченного неустойкой обязательства.

Уплата неустойки исключается, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства (ст. 401 ГК).

В соответствии с п. 12.5 договора, в случае нарушения срока производства работ по договору, в том числе начального, промежуточных или конечного срока выполнения работ, подрядчик обязуется по требованию заказчика, уплатить последнему неустойку, в виде пени, в размере 0,1% (ноль целях одна десятая процента) от цены договора, за каждый день просрочки, но не более 10% (десяти процентов) от цены договора.

Ответчик считает, что поскольку все работы в полном объеме выполнены не были, у Заказчика возникло право на взыскание неустойки.

Вместе с тем, учитывая фактические обстоятельства дела, суд полагает, что в данном случае, отсутствует вина подрядчика в нарушении обязательств.

Так, не своевременное выполнение работ по договору и дополнительному соглашению N 1 было вызвано тем, что ответчиком в сметном расчете не была учтена часть работ, необходимых для исполнения договора, а также невозможностью выполнения работ истца по причине задержки выполнения работ сторонними подрядчиками ответчика на спорном объекте, что подтверждается актами разрешающими выполнение работ.

Также, акты N N 5-13 от 30.06.2020 не подписаны представителем строительного контроля ответчика (отказ N 104-1 от 15.07.2020), так как с 15.06.2020 с действующего представителя ответчика были сняты полномочия строительного контроля. О назначении нового представителя ответчик сообщил в указанном письме с приложением копии соответствующего Приказа.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрен, что кредитор, считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2021 по делу N А40-256928/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова