Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2022 г. N 09АП-87671/21 по делу N А40-138501/2021

г. Москва

31 января 2022 г.

Дело N А40-138501/21

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Порывкина П.А., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чащиной А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СУ-22-М" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.11.2021 по делу N А40- 138501/21, по иску ООО "СУ-22-М" (ИНН: 7714002292) к АО "МОСКОВСКАЯ ИНЖЕНЕРНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ" (ИНН: 7709857542) о взыскании 5 616 447,06 руб.,

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Капкин Д.Г. по доверенности от 15.10.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СУ-22-М" обратилось в арбитражный суд с иском АО "Московская инженерно-строительная компания" об обязании АО "Московская инженерно-строительная компания" на основании п. 6.10. договора N 294-68 от 15.07.2019 выдать ООО "СУ-22-М" талоны на вывоз грунта (мусора), о взыскании расходов, которые истец понес и понесет в связи с перемещением грунта с объекта строительства на хранение и возврат грунта собственнику (ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства"), в размере 5 616 447 руб. 06 коп., убытков истца, которые он понес и понесет связи с хранением грунта, принадлежащего ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства" в размере 1 руб.

Основанием для обращения в суд послужило не оплата задолженности по выполненным работам по вывозу грунта на хранение.

Решением от 18.11.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции не обоснованно отказал в иске.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

От истца прибыл не уполномоченный представитель, который полномочия в соответствии со ст. 59 АПК РФ судебной коллегией не представил, в связи с чем не допущен к участию в процессе в качестве представителя истца.

Заслушав возражения представителя ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 18.11.2021 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 15.07.2019 между ответчиком АО "МИСК" и истцом ООО "СУ-22-М" был заключен договор строительного подряда N 294-68 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до третьего транспортного кольца) (2 этап) (далее - договор).

Согласно п. 6.10 договора для выполнения обязательств по договору генеральный подрядчик обеспечивает подрядчика талонами на вывоз грунта (мусора). Передача талонов подрядчику производится путем их продажи с оформлением универсального передаточного документа. Стоимость талонов оплачивается путем отражения в справке по форме КС-3 или другим способом, не противоречащим действующему законодательству.

Так как АО "МИСК" не предоставило ООО "СУ-22-М" указанные в договоре талоны на вывоз грунта ООО "СУ-22-М" было вынуждено своими силами и за свой счет произвести работы по очистке территории и вывозу грунта на временное хранение.

Стоимость понесенных убытков (выполненных работ) по транспортировке с "Южный дублер Кутузовского проспекта (в т. ч. участок от Минской улицы до Мосфильмовской улицы), выезд с ул. Поклонной на Южный дублер Кутузовского проспекта" (этап2) Этап 2.4 Подземный пешеходный переход N 3 и хранению грунта установлена в приложении N 2 к Договору строительного подряда N 294-68 от 15.07.2019 за N п/п 95.2 и составляет 5 616 447 руб. 06 коп. согласно документам:

1. Накладная на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары б/н от 15.07.2019;

2. Акт на внутреннее перемещение грунта б/н от 15.07.2019 г.;

3. Акт приема-передачи грунта на ответственное хранение б/н от 15.07.2019;

4. Акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2019 N 2 от 15.07.2019;

5. Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 15.07.2019;

6. Локальная смета N 1-юдкп1;

7. Реестр освидетельствованных работ N 1 от 15.09.2019;

8. Акт о приемке выполненных работ за сентябрь 2019 N 1 от 15.09.2019;

9. Акт освидетельствования скрытых работ N ПП-01 от 13.09.2019;

10. Акт освидетельствования скрытых работ N ПП-02 от 17.09.2019;

11. Акт освидетельствования скрытых работ N ПП-03 от 24.09.2019;

12. Акт освидетельствования скрытых работ N ПП-04 от 27.09.2019;

13. Акт освидетельствования скрытых работ N ПП-05 от 01.10.2019;

14. Акт освидетельствования скрытых работ N ПП-06 от 09.10.2019;

15. Исполнительная схема на устройство газона;

16. Исполнительная схема на устройство слоя плодородного грунта;

17. Приложение N 1 к договору строительного подряда N 294-68 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до третьего транспортного кольца) (2 этап);

18. Договор строительного подряда N 294-68 на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до третьего транспортного кольца) (2 этап).

Кроме того АО "МИСК" своим бездействием препятствует перемещению во владение грунта в объеме 10 144,40 м3 ее собственнику - ГКУ города Москвы "Управление дорожно-мостового строительства".

11.03.2021 ООО "СУ-22-М" передало в канцелярию АО "МИСК" письмо (требование) о зачете суммы долга в размере 5 616 447 руб. 06 коп. в счет встречной задолженности ООО "СУ-22-М" к АО "МИСК" в размере 5 897 018 руб. 69 коп., ответ на которое до сих пор не получило.

Истец выполнил все свои обязательства и сдал выполненные по договору работы своевременно и в полном объеме, а именно вывез грунт на хранение на сумму 5 616 447 руб. 06 коп. с "Южный дублер Кутузовского проспекта (в т. ч. участок от Минской улицы до Мосфильмовской улицы), выезд с ул. Поклонной на Южный дублер Кутузовского проспекта" (этап2) этап 2.4 подземный пешеходный переход N 3.

Истцом соблюден претензионный порядок.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как следует из пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции необоснованно отказал в иске, отклоняется, поскольку доводы носят не мотивированный характер.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований на основании следующего.

За период действия договора ответчиком выполнено работ на сумму 372 981 руб. 31 коп. в т.ч. НДС 20%, что подтверждается актами КС-2, КС-3 N 1 от 15.09.2019, иные работы по договору не выполнялись к приемке в период действия Договора не предъявлялись.

В связи с существенным нарушением условий договора, в соответствии со ст. 310, ст. 450.1 п.2 ст.715 ГК РФ и ст. 14 договора истец направил ответчику уведомление б/н от 21.02.2020 г. об одностороннем отказе от исполнения договора. Договор считается расторгнутым с момента направления истцом уведомления (п. 14.2 договора), а именно с 21.02.2020 г. согласно почтовым документам.

Указанные факты установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.07.2020 по делу N А40-51368/20-12-331 о взыскании с истца суммы неотработанного аванса.

При этом акты скрытых работ, на которых ответчик обосновывает свои доводы относятся к выполненным истцом и принятым ответчиком по актам КС-2, КС-3 от 15.09.2020 работам.

Акт КС-3, заявленный истцом, не может являться подтверждением выполнения каких-либо работ по договору, так как не содержит даты составления, период выполнения работ, направлены в адрес истца только 29.04.2021, спустя 1,5 года после расторжения договора.

Иные документы (чертежи, локальная смета, накладная на внутреннее перемещение, акт освидетельствования работ) также не могут являться подтверждением выполнения работ по договору так как подписаны истцом в одностороннем порядке и носят характер внутренних документов организации.

Ответчиком не представлено доказательств выполнения работ. Ответчик не подтвердил факт сдачи результатов работ в пользу истца надлежащего качества и имеющего потребительскую ценность.

Ответчиком не соблюден порядок сдачи-приемки выполненных по договору работ, предусмотренный п. 5.8.1. договора, согласно которому подрядчик до 25 (двадцать пятого) числа текущего (отчетного) месяца, предоставляет генеральному подрядчику с сопроводительным письмом оформленный комплект оригиналов документов, включающий в себя:

-Журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба) на бумажном и электронном носителе;

- Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2);

- Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3);

- Комплект исполнительной документации на предъявляемые к сдаче работы, согласованные со стороны инженерной организации;

- Отчет об использовании давальческих материалов генподрядчика (согласно форме приложения N 10 к настоящему договору);

- Копии суточно-месячных отчетов о выполнении работ в отчетном месяце с отметками о ежедневной передаче их генеральному подрядчику (по форме приложения N 9).

В соответствии с п. 1.12. договора под исполнительной документацией понимается комплект рабочих чертежей на выполнение работ на объекте с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или внесенным в них изменениям, сделанными лицами, ответственными за производство работ, сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов, конструкций, деталей и оборудования, применяемых при производстве работ, акты освидетельствования скрытых работ и акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций; акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журналы производства работ, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи объекта в эксплуатацию; исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, проложенные к объекту, а также городские инженерные коммуникации, согласованные с соответствующими специализированными организациями и отштампованные в ОПС.

Состав и порядок ведения исполнительной документации должен соответствовать требованиям, утвержденным приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128.

Согласно п.5.2. договора подрядчик обязан вести и представлять генподрядчику первичную учетную документацию в порядке и объеме, установленном техническим регламентами, нормативными правовыми актами Российской Федерации и генеральным подрядчиком.

Первичная учетная документация, содержащая физические объемы выполненных работ, должна быть подтверждена службами, осуществляющими строительный контроль и авторский надзор, а при необходимости и другими надзорными и контролирующими службами.

С момента начала работ по настоящему договору и до их завершения подрядчик ведет общий журнал работ в соответствии с приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполненных работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства".

Пункта 5.3. договора предусмотрено, что журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба) заполняется подрядчиком на основании фактически выполненных работ, подтверждаемых генподрядчиком, представителями строительного контроля, технического заказчика и государственного заказчика. Передается генподрядчику в 1 экз. на бумажном носителе и 1 экз. в электронном виде ежемесячно при сдаче выполненных работ в порядке, указанном в пункте 5.8. настоящего договора.

Журнал учета выполненных работ должен быть пронумерован, прошнурован, сброшюрован. Один экземпляр на бумажном носителе и один экземпляр в электронном виде должен храниться на объекте.

В нарушение указанных условий договора ответчиком не представлена исполнительная документация, подтверждающая выполнение работ по заявленному акту КС-3, подтверждающие качество выполненных работ, использованных материалов и т.д, не представлен акт КС-2, не представлены журналы КС-ба, не представлен отчет об использовании давальческих материалов генподрядчика, не представлены копии суточно-месячных отчетов о выполнении работ в отчетном месяце с отметками о ежедневной передаче их генеральному подрядчику.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-51368/20 от 21.07.2020 с истца в пользу ответчика по настоящему делу взыскана сумма неотработанного аванса в размере 5 627 018 руб. 69 коп., общая сумма неустойки в размере 5 845 748 руб. 69 коп., при этом истец по настоящему делу в ходе рассмотрения какие-то возражения не заявлял, о наличии встречных денежных требования не уведомлял, ветреный иск не предъявлял.

В ходе апелляционного обжалования истец по настоящему делу признал обоснованность исковых требований и наличие задолженности, стороны заключили мировое соглашение, предусматривающее возврат суммы неотработанного аванса в срок до 15.12.2020 и отказ от неустойки. Указанное мировое соглашение утверждено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2020.

Поведение истца в рамках судебного разбирательства противоречит предшествующему поведению ООО "СУ-22-М", является непоследовательным и непредсказуемым (по модели estoppel by representation) в рамках доктрины недопустимости противоречивого поведения.

Данное процессуальное поведение ООО "СУ-22-М" противоречит его предыдущей позиции, а потому доводы истца о выполнении работ и предъявлению их к приёмке после расторжения договора подлежат отклонению судом как основанные на противоречивом и недобросовестном поведении (правило venire contra factum proprium - никто не может противоречить собственному предыдущему поведению).

Работы по вывозу грунта на собственную площадку на временное хранение договором не предусмотрены, но истец должен был в любом случае вывезти грунт с объекта, так как ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Порядок регулирования, учета и контроля перемещения грунта на строительные объекты г. Москвы, определяется Постановлением Правительства Москвы от 06.04.1999 N 259 "О введении в опытную эксплуатацию Системы регулирования, учета и контроля перемещения грунта на строительные объекты г. Москвы" (вместе с "Правилами работ с организациями, производящими земляные работы") (далее правила).

В соответствии с правилами работ с организациями, производящими земляные работы, весь грунт от экскавации на территории города принадлежит городу. Функции регулирования перемещения грунтов от экскавации Правительством Москвы возложены на Департамент строительства города Москвы.

Пунктом 2 правил определено, что в случае необходимости вывоза излишков грунта за пределы строительной площадки или завоза грунта при дефиците оператор системы "Грунт" определяет адреса объектов по обмену грунтом или указывает карьер, полигон для вывоза грунта. Все перемещения грунта автотранспортом должны подтверждаться разрешением на перевозку грунта.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом истец в п. 1 просительной части иска обращается с целью прекратить нарушение законодательства, защиты от применения возможных штрафных санкций по отношению к истцу. Помимо того истец несет репутационные потери, в связи с угрозой наступления штрафных санкций и неисполнения Законодательства Российской Федерации.

Вывезенный при исполнении договора грунт является собственностью города Москвы и подлежит возврату, однако истец может вернуть грунт только на основании выданных ответчиком талонов. Поскольку ответчик нарушает права собственника, а так же принуждает истца удерживать и хранить чужую собственность истец несет обязательство по вывозу грунта вынутого на объекте капитального строительства: "Искусственные сооружения и участок Южного дублера Кутузовского проспекта (от транспортной развязки на пересечении с ул. Минская до третьего транспортного кольца) (2 этап) в объеме 8 477,04 м3 в пользу собственника согласно п. 6.10 договора.

Ответчик как генеральный подрядчик по этому объекту получил оплату за выемку грунта и талоны на вывоз грунта. Ответчик несет ответственность перед заказчиком по вывозу 8 477,04 м3 грунта, хранящегося у истца по адресу г. Москва, ул. Адмирала Корнилова, вл. 39, с1.

Суд первой инстанции отказал в указанной части иска на основании следующего.

Пунктом 6.10. установлено, что для выполнения обязательств по договору генеральный подрядчик обеспечивает подрядчика талонами на вывоз грунта (мусора). Передача талонов подрядчику производится путем их продажи с оформлением универсального передаточного документа. Стоимость талонов оплачивается путем отражения в справке по форме N КС-3 или другим способом, не противоречащим действующему законодательству

В обоснование данных требований истцом представлены:

- накладные на внутреннее перемещение, передачу товаров, тары, подписанные генеральным директором ООО "СУ-22-М";

- акты приема-передачи грунта на ответственное хранение, подписанные генеральным директором ООО "СУ-22-М";

- акты на внутреннее перемещение грунта, подписанные генеральным директором ООО "СУ-22-М".

Данные документы являются односторонними, были отправлены ответчику лишь 29.04.2021. Указание на заключённый между сторонами договор строительного подряда N 294-68 от 15.07.2019 в данных документах отсутствует.

Судом первой инстанции установлено, что факт выполнения работ по вывозу грунта истцом не подтверждён.

Истец не доказал, что данный грунт имеется в наличии, что он был извлечён в рамках исполнения договора строительного подряда N 294-68 от 15.07.2019 в период действия данного договора в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2021 по делу N А40-138501/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин И.А. Титова