Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2022 г. N 15АП-23229/21 по делу N А32-18148/2021

город Ростов-на-Дону

31 января 2022 г.

дело N А32-18148/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пименова С.В.

судей Емельянова Д.В., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Орлёнок"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2021 по делу N А32-18148/2021

по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения "Всероссийский детский центр "Орлёнок"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Металл-Эксперт", оператор электронной площадки ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система торгов", общество с ограниченной ответственностью "Лоцман и К", общество с ограниченной ответственностью "Торгмортанс", общество с ограниченной ответственностью "Марка и К"

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение "Всероссийский детский центр "Орлёнок" (далее - Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Управление) об оспаривании решения N 48/2021-КС по делу N 023/06/54.3- 190/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 22.01.2021.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2021 в удовлетворении заявления отказано. Решение мотивировано тем, что антимонопольным органом доказан факт нарушения Учреждением требований Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно требования при описании товара вводят в заблуждение участников закупки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГБОУ "ВДЦ "Орленок" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы Учреждение указывает, что выводы суда о том, что в конкурсной документации ФГБОУ ВДЦ "Орленок" необходимо было указать дату последнего дня подачи запросов на разъяснение конкурсной документации противоречат требованиям и положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От Учреждения поступило ходатайство о рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Учреждения.

От УФАС по КК поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

ФГБОУ "ВДЦ "Орленок", УФАС по КК, ООО "Металл-Эксперт", оператор электронной площадки ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система торгов", ООО "Лоцман и К", ООО "Торгмортанс", ООО "Марка и К", извещённые надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие сторон и третьих лиц, надлежащим способом извещённых о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба ООО "Металл-Эксперт" о нарушении заказчиком ФГБОУ "ВДЦ "Орленок" Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при организации и проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме: "Поставка рыбы и продуктов ее переработки" (извещение N 0318100047920000186).

Начальная (максимальная) цена контракта - 15679727 руб. 77 копеек.

Податель жалобы указывает, что документация конкурса с ограниченным участием в электронной форме составлена с нарушениями Закона о контрактной системе.

ФГБОУ "ВДЦ "Орленок" (заказчик) представлены письменные пояснения по существу жалобы, согласно которым указывает, что нарушений требований Закона о контрактной системе допущено не было.

Решением Управления от 22.01.2021 N 48/2021-КС по делу N 023/06/54.3-190/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Комиссия Управления признала жалобу ООО "Металл-Эксперт" обоснованной в части нарушения Учреждением требований части 3 статьи 7, пункта 1 части 1 статьи 54.3, части 8 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами, правовыми актами, определяющими функции и полномочия государственных органов и муниципальных органов, осуществляют контроль в сфере закупок в пределах их полномочий.

Согласно части 1 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, ФГБОУ "ВДЦ "Орленок" (заказчик) проводился конкурс с ограниченным участием в электронной форме: "Поставка рыбы и продуктов её переработки" (извещение N 0318100047920000186).

В обоснование доводов поступившей в антимонопольный орган жалобы ООО "Металл-Эксперт" указало, что заказчиком нарушен порядок предоставления разъяснения положений конкурсной документации, предусмотренный ч. 8 ст. 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ.

Заказчиком в извещении указано: "Дата и время окончания подачи заявок 15.01.2021 09:00". При этом конкурсная документация содержит раздел 1.2. "Информационная карта конкурса", в котором в пункте 8 Заказчиком установлено: "Порядок, даты начала и окончания срока предоставления разъяснений положений документации": "Любой участник конкурса, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение такого конкурса, запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

При этом участник конкурса вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений конкурсной документации в отношении одного конкурса.

В течение двух рабочих дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений конкурсной документации с указанием предмета запроса при условии, что указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Срок начала предоставления разъяснений - с даты размещения в единой информационной системе документации о настоящем конкурсе и извещения о проведении настоящего конкурса. Дата начала срока предоставления участникам настоящего конкурса разъяснений положений документации - "15" декабря 2020, дата окончания срока предоставления участникам настоящего конкурса разъяснений положений документации - "13" января 2021 года.

Согласно части 3 статьи 7 Федерального закона N 44-ФЗ информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

В соответствие с частью 4 статьи 56.1 Федерального закона N 44-ФЗ при проведении конкурса с ограниченным участием в электронной форме применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса в электронной форме с учётом особенностей, определенных настоящей статьёй.

Частью 7 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что любой участник открытого конкурса в электронной форме, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить оператору электронной площадки с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки, на которой планируется проведение такого открытого конкурса в электронной форме, запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. При этом участник открытого конкурса в электронной форме вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений конкурсной документации в отношении одного открытого конкурса в электронной форме. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику без указания сведений об участнике закупки, направившем данный запрос.

Согласно части 8 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ в течение двух рабочих дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 7 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений конкурсной документации с указанием предмета запроса при условии, что указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме.

Согласно статье 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

В соответствии со статьёй 193 Гражданского кодекса Российской Федерации если последний день срока приходится на нерабочий день, днём окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении пришел к выводу, что с учетом окончания срока подачи заявок 15.01.2021, последним возможным днем подачи запроса о даче разъяснений является 11.01.2021.После указанной даты заказчик не обязан предоставлять разъяснения (после указанной даты осуществляется исключительно размещение разъяснений). Заказчику надлежало указать именно дату последнего возможного дня подачи участниками конкурса запроса о даче разъяснений, а не дату истечения срока размещения разъяснений Заказчиком.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что использованная заказчиком некорректная формулировка не позволяет потенциальным участникам конкурса однозначно установить дату последнего возможного дня подачи участниками аукциона запроса о даче разъяснений и фактически вводит в заблуждение участников закупки.

Таким образом, заказчиком был нарушен порядок предоставления разъяснений положений конкурсной документации, предусмотренный частью 8 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ.

Под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путём размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 54.3 Федерального закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать: предусмотренные статьёй 54.4 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса в электронной форме, к составу заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе в электронной форме.

Установлено, что конкурсная документация содержит Часть II "Техническая часть", в которой заказчиком установлены требования в отношении закупаемого товара (показатели, в соответствии с которыми будет устанавливаться соответствие).

В частности, по позиции 11 заказчиком установлено наименование товара, входящего в объект закупки: "Рыба лососевая мороженая", "Требования, установленные в отношении закупаемого товара (показатели, в соответствии с которыми будет устанавливаться соответствие)": - "Температура в толще поставляемых мороженых блоков рыбы в диапазоне, °C" - "более (-20)-(-18)"; - "Соответствие стандартам" - "рыба должна соответствовать требованиями ТР ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции", ГОСТ 32366-2013".

При этом в разделе конкурсной документации "Инструкция по заполнению заявки", содержится следующее указание Заказчика: "Если в техническом задании в графе "Показатель, ед. изм." устанавливается диапазонный показатель (содержатся слова "диапазон" или "в диапазоне"), значение которого в графе "Значение" сопровождается фразой "более", участником должно быть предложено значение диапазона большего установленному, но без сопровождения фразой "более".

Таким образом, участник закупки должен предложить диапазонное значение температуры более (-20)-(-18), то есть ниже (-20) и выше (-18). Например: (-22)-(-16). Необходимо чтобы верхнее значение было более (-18), то есть выше, теплее (-18). Соответствующими являются значения: (-17), (-15), (-10), (-5), (0) и выше (0).

Вместе с тем, конкурсная документация устанавливает необходимость соответствия поставляемой продукции "Рыба лососевая мороженая" требованиям ГОСТ 32366-2013 "Межгосударственный стандарт. Рыба мороженая. Технические условия", который распространяется, в том числе, и на рыбу лососевую мороженую, являющуюся объектом закупки по позиции 11.

Согласно п. 3.4 ГОСТ 32366-2013 мороженая рыба - рыба, температура внутри которой составляет не выше минус 18 °С.

Пунктом 3.5 ГОСТ 32366-2013 установлено, что замораживание рыбы представляет собой технологический процесс понижения температуры рыбы ниже криоскопической, сопровождаемый льдообразованием, до достижения температуры в теле рыбы или толще блока не выше минус 18 °С.

Пунктом 5.2.6 ГОСТ 32366-2013 установлено, что температура в теле или толще блока мороженой рыбы должна быть не выше: минус 18 °С - при сухом искусственном замораживании; минус 10 °С - при естественном замораживании. Если температура при естественном замораживании выше минус 18 °С, рыбу домораживают до температуры минус 18 °С и ниже.

Согласно п. 5.4.1 ГОСТ 32366-2013 потребительскую упаковку с мороженой рыбой маркируют по ГОСТ 7630 с указанием срока годности. Маркировка должна содержать один режим хранения и срок годности.

Таким образом, указанное Заказчиком требование о температуре в толще поставляемых мороженых блоков рыбы в диапазоне более (-20)-(-18) °C не соответствует положениям ГОСТ 32366-2013.

В соответствии с письмом ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" в случае установления заказчиком в документации, извещении о закупке требований об одновременном соответствии предлагаемых участниками показателей товара как значениям, предусмотренным Стандартом, так и значениям, указанным в документации, извещении о закупке, последние не должны противоречить требованиям Стандарта, а также не должны вводить участников закупки в заблуждение и позволять указать в заявке противоречащие положениям Стандарта показатели и (или) их значения. Так, например, если показатель в Стандарте определен любым допустимым значением от 10 до 20 единиц, то значения, содержащиеся в документации, извещении о закупке и в отношении которых участники закупки делают свое предложение, не должны: 1) позволять участникам закупки указать в своих заявках значения, которые противоречат требованиям Стандарта, например значение - 5 единиц; 2) вводить участников закупки в заблуждение, предусматривая в документации значения, например от 10 до 30 единиц, которые впоследствии могут рассматриваться комиссией заказчика по осуществлению закупок как соответствующие значениям документации, извещения о проведении закупки, но в свою очередь противоречащие требованиям Стандарта, что повлечет отклонение заявки участника закупки.

С учётом изложенного, апелляционный суд полагает, что суд первой правомерно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что установленные заказчиком требования при описании товара вводят в заблуждение участников закупки.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о том, что действия Учреждения не соответствуют требованиям Федерального закона N 44-ФЗ. Следовательно, оспариваемое решение Управления от 22.01.2021 по делу N 023/06/54.3-190/2021 соответствует положениям Федерального закона N 44-ФЗ и не нарушает прав и законных интересов Учреждения при осуществлении им своей деятельности.

Доводы апелляционной жалобы Учреждения, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

Обществом по платёжному поручению от 30.11.2021 N 258584 произвело уплату государственной пошлины в размере, установленном статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 1500 рублей.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб., подлежат отнесению на Общество.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2021 по делу N А32-18148/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.В. Пименов

Судьи

Д.В. Емельянов М.В. Соловьева