Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2022 г. N 09АП-82915/21 по делу N А40-152260/2021

г. Москва

31 января 2022 г.

Дело N А40-152260/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КРАСИЛЬНИКОВ, ФРОЛОВ И ПАРТНЕРЫ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2021 по делу N А40-152260/21

по заявлению ООО "КРАСИЛЬНИКОВ, ФРОЛОВ И ПАРТНЕРЫ" (ИНН: 1655380228)

к УФАС по г. Москве (ИНН: 7706096339)

третье лицо: 1) Горьковская дирекция тяги-структурное подразделение дирекции тягифилиала ОАО "РЖД" (ИНН: 7708503727) 2) ООО "СЛУЖБА САНИТАРНОЙ ОЦЕНКИ ОБЪЕКТОВ" (ИНН: 6952005451)

об оспаривании решения

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 30.12.2021;
от третьего лица:	1. Осипенков В.В. по доверенности от 05.02.2021; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2021 отказано ООО "Красильников, Фролов и партнеры" ИНН 1655380228 в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (N ЕО/25364 от 30.04.2021 г.) по итогам рассмотрения жалобы ООО "КФП" (исх.N 19 от 31.03.2021 г. на нарушение со стороны Горьковской дирекции тяги - структурного подразделения Дирекции тяги-филиала ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства в виде недобросовестной конкуренции.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представители антимонопольного органа, третьего лица - Горьковская дирекция тяги-структурное подразделение дирекции тяги филиала ОАО "РЖД" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, решение просили оставить без изменения.

Представитель ООО "СЛУЖБА САНИТАРНОЙ ОЦЕНКИ ОБЪЕКТОВ" в судебное заседание не явился, в связи с чем, спор рассмотрен в его отсутствие в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителя антимонопольного органа, третьего лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступило обращение ООО "КФП" N 19 от 31.03.2021 (вх. N 27548/21 от 06.04.2021) на действия АО "РЖД" (далее - Заказчик) по признакам нарушения антимонопольного законодательства при проведении ценового запроса с реестровым N 111977, выразившееся в предоставлении необоснованных неконкурентных преимуществ ООО "Служба санитарной оценки объектов" (далее - поставщик, третье лицо) путем размещения от его имени оферты на ценовой запрос N 111977.

В результате рассмотрения указанного обращения административный орган отказал заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании п. 2 ч. 8, п.п. 1, 2 ч. 9 ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), мотивировав свои действия отсутствием фактов и обстоятельств, а равно доказательств наличия в действиях АО "РЖД" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением заинтересованного лица, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

В данном случае, сторонами не оспаривается, что антимонопольный орган наделен полномочиями по вынесению оспоренного ненормативного правового акта.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия исходит из того, что суд не установил нарушения ФАС России норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, регламентирующих процедуру рассмотрения заявления, указывающего на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 2) решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона "О защите конкуренции", пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса).

При рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона "О защите конкуренции" на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица, признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

Проверив в соответствии с пунктом 52 Постановления Пленума ВС РФ N 2 обжалуемое решение ФАС России от 02.04.2021 N АК/25527/21, суд не установил наличия в заявлении и представленных материалах обстоятельств, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях АО "РЖД" всей совокупности признаков недобросовестной конкуренции, по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона "О защите конкуренции", и доказательств, подтверждающих данные обстоятельства.

Как следует из доводов заявителя, антимонопольный орган не отразил в своем отказе, каким образом он выяснил факт отсутствия использования участниками единой информационно-технической инфраструктуры.

Однако, заявителем не учтено, что антимонопольным органом была проведена работа, предусмотренная частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции, в рамках которой административный орган с целью реализации своих полномочий 19.04.2021 направил в адрес АО "Комита", оператора электронного магазина АО "РЖД", запрос N ЕП/21908/21 о представлении информации.

В рамках данного запроса антимонопольный орган указал АО "Комита" на то, какие сведения необходимы административному органу в целях полного и всестороннего рассмотрения обращения, а именно: сведения по ценовому запросу N 111977 филиала АО "РЖД", размещенного в электронном магазине АО "РЖД", строго по форме (список участников, ИНН участника, статус заявки, ценовое предложение, IP-адрес при подаче заявки, дата и время ее подачи и иные сведения); электронные файлы заявок, поступившие от участников закупки, указанной в пункте 1 настоящего запроса, а также иные файлы (аккредитационные документы), находящиеся в распоряжении площадки; копии всех протоколов, договоров закупки.

На основании представленных сведений антимонопольным органом было установлено следующее.

В ходе участия в ценовом запросе с реестровым N 111977 поданы заявки ООО "КФП", ООО "Экологический фон", ООО "Аланика" и ООО "Служба санитарной оценки объектов". Вследствие представления лучшего ценового предложения 67 ООО руб., со снижением 33% от начальной цены, договор заключен с ООО "Служба санитарной оценки объектов".

В результате всестороннего анализа сведений, представленных оператором электронного магазина, относительно закупки с реестровым N 111977, антимонопольным органом не было установлено использования участниками и заказчиком единой информационно-технической инфраструктуры в ходе обжалуемой закупки, свидетельствующих о реализации между участниками и заказчиком закупки антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. В этой связи приведенные заявителем в указанной части доводы являются необоснованными и не имеют под собой документального подтверждения.

Также, на основании полученных сведений довод ООО "КФП" относительно указания в заявке ООО "Служба санитарной оценки объектов" контактных данных, являющихся контактами заказчика, не нашел своего фактического подтверждения.

Кроме того, конкретных фактов возможного сговора и соответствующих доказательств, подтверждающих заключение ограничивающего конкуренцию соглашения между ООО "Служба санитарной оценки объектов" и АО "РЖД", которое привело или могло привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников закупки, ООО "КФП" представлено не было, а антимонопольным органом в результате анализа сведений установлено не было.

Из представленного в материалы дела скриншота следует, что оферта подана от ООО "Служба санитарной оценки объектов", в которой в графе "Контактные данные представителя заказчика" указаны данные представителя заказчика, что само по себе не свидетельствует об участии в закупочной процедуре сотрудника заказчика, поскольку данное обстоятельство так же может быть не более чем технической ошибкой при заполнении указанной графы. В любом случае само по себе указанное обстоятельство в отсутствие иных данных не может свидетельствовать даже о наличии в действиях ООО "Служба санитарной оценки объектов" и АО "РЖД" признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Ссылка заявителя на представление всех необходимых сведений (а именно приложений к заявлению в виде скриншотов), свидетельствующих о наличии в действиях заказчика нарушения п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не указывает действительно на нарушение со стороны заказчика.

Таким образом, все доводы заявителя носят вероятностный характер и не имеют документального подтверждения.

Кроме того, использование антимонопольным органом совокупности пункта 9 статьи 4 и положений главы 2.1 Закона о защите конкуренции в отношении каждого хозяйствующего субъекта, совершившего действия, имеющие признаки нарушения любой отрасли законодательства Российской Федерации, повлекло бы за собой объективное нарушение повсеместно закрепленных принципов подведомственности и разделения властей, так как любое нарушение законодательства хозяйствующим субъектом подразумевает получение преимуществ нарушителем и причиняет ущерб тем, кто соблюдает установленные ограничения.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, обоснованно пришел к выводу о том, что доводы заявления основаны на предположениях, не подтвержденных надлежащими доказательствами.

На основании изложенного, у Ответчика имелись правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения, обратного Заявителем, в нарушение положений ст. 65 АПК РФ, не доказано.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Изложенные в ней доводы, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права и оценкой доказательств, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2021 по делу N А40-152260/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова