Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2022 г. N 08АП-14704/21 по делу N А75-14513/2021

город Омск

31 января 2022 г.

Дело N А75-14513/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Каревой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14704/2021) акционерного общества "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт по проектированию энергетических систем и электрических сетей "Энергосетьпроект" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.10.2021 по делу N А75-14513/2021 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению акционерного общества "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт по проектированию энергетических систем и электрических сетей "Энергосетьпроект" (ОГРН 1027700386922, ИНН 7719167509, адрес: 105318, г. Москва, ул. Ткацкая, д. 1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 27), при участии заинтересованного лица акционерного общества "Россети Тюмень" (ОГРН 1028600587399, ИНН 8602060185, адрес: 628408, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Сургут, ул. Университетская, д. 4), о признании незаконным решения от 21.06.2021 N ВН/4892/21 по делу N 086/07/3- 858/2021 и об обязании рассмотреть жалобу от 08.06.2021 по существу в установленном порядке,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт по проектированию энергетических систем и электрических сетей "Энергосетьпроект" - Ткачева Елена Александровна по доверенности от 06.12.2021 N 56 сроком действия 31.12.2022 (после перерыва судебного заседания);

от акционерного общества "Россети Тюмень" - Каюмова Алина Филюсовна по доверенности от 11.01.2021 N 70359 сроком действия 18.07.2022 (до перерыва судебного заседания), Нагорная Оксана Викторовна по доверенности от 27.05.2021 сроком действия 17.07.2022 (после перерыва судебного заседания);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Мустафина Лилия Салаватовна по доверенности от 12.01.2021 N 1 сроком действия 31.12.2024 (после перерыва судебного заседания);

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Проектно-изыскательский и научно-исследовательский институт по проектированию энергетических систем и электрических сетей "Энергосетьпроект" (далее - АО Институт "Энергосетьпроект", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 21.06.2021 N ВН/4892/21 по делу N 086/07/3-858/2021 и об обязании рассмотреть жалобу от 08.06.2021 по существу в установленном порядке.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено акционерное общество "Россети Тюмень" (далее - заинтересованное лицо, АО "Россети Тюмень").

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.10.2021 по делу N А75-14513/2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что заказчик (АО "Россети Тюмень") при проведении предварительного отбора применял порядок, предусмотренный для закупки конкурентным способом; пунктом 1 части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) не установлено, что обжалование в антимонопольном органе может быть произведено только в отношении закупок, проводимых конкурентными способами; тот факт, что общество заявку на участие предварительном отборе не подавало, не свидетельствует об отсутствии у него заинтересованности в участии в закупке.

В письменном отзыве АО "Россети Тюмень" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От Ханты-Мансийского УФАС России поступил отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной не принимается, поскольку отсутствуют доказательства его направления лицам, участвующим в деле (часть 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

В судебном заседании, открытом 20.01.2022, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, был объявлен перерыв до 26.01.2022. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей лиц, участвующих в деле.

В заседании апелляционного суда, проведенного путем веб-конференции, представитель АО Институт "Энергосетьпроект" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель АО "Россети Тюмень" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Управления просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность АО "Россети Тюмень" регламентируется Единым стандартом закупок ПАО "Россети" (далее - Положение о закупке). Положение о закупке утверждено решением совета директоров ПАО "Россети" (протокол от 17.12.2018 N 334).

Положение о закупке предусматривает, что способ закупки "предварительный отбор" не является конкурентным, при проведении данной закупки не применяются положения Закона N 223-ФЗ, устанавливающие требования к порядку и правилам проведения конкурентных закупок.

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) АО "Россети Тюмень" (заказчик) 19.05.2021 опубликовано извещение N 32110293653 о проведении предварительного отбора в электронной форме на право заключения рамочных соглашений на выполнение проектно-изыскательских работ по строительству/реконструкции объектов электросетевого хозяйства филиала АО "Россети Тюмень" Тюменские электрические сети для осуществления технологического присоединения потребителей в 2021 - 2022 годах.

Извещением о закупке установлены следующие сроки: дата начала срока подачи заявок - 19.05.2021; дата и время окончания срока подачи заявок - 09.06.2021 в 14 час. 00 мин. (мск+2); дата подведения итогов - 30.06.2021. Требования к участникам закупки изложены в приложении N 3 к документации о предварительном отборе.

В Управление в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) поступила жалоба АО "Институт "Энергосетьпроект" на действия АО "Россети Тюмень" при проведении предварительного отбора на право заключения рамочных соглашений на выполнение проектно-изыскательских работ (извещение N 32110293653, л.д. 18-22).

Заявитель в своей жалобе указал, что заказчик неправомерно установил в документации о закупке избыточные отборочные квалификационные требования к участникам закупки по критерию "деловая репутация".

Антимонопольным органом установлено, что АО Институт "Энергосетьпроект" не подавало заявку на участие в предварительном отборе, что усматривается из протокола вскрытия конвертов от 09.06.2021 и не оспаривается заявителем.

Рассмотрев материалы жалобы, заслушав представителей АО "Институт "Энергосетьпроект" и АО "Россети Тюмень", комиссией антимонопольного органа вынесено решение от 21.06.2021 N ВН/4892/21 по делу N 086/07/3-858/2021, согласно которому жалоба АО "Институт "Энергосетьпроект" от 08.06.2021 N 5333-эп-21 на действия заказчика при проведении предварительного отбора на право заключения рамочных соглашений на выполнение проектно-изыскательских работ оставлена без рассмотрения. Управление пришло к выводу об отсутствии у антимонопольного органа полномочий для рассмотрения в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ жалобы на действия заказчика при проведении закупки неконкурентным способом (л.д. 15-17).

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 21.06.2021 N ВН/4892/21, АО "Институт "Энергосетьпроект" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

20.10.2021 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В силу положений статьи 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства.

Статьёй 18.1 Закона N 135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

По правилам подпункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В абзаце втором пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона N 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ закреплено, что целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующем случае: осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы общества, поданной на документацию о закупке, установил, что закупка носила неконкурентный характер, заявитель не подавал заявку на участие в предварительном отборе.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке заказчика предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений закона (часть 2 статьи Закона N 223-ФЗ).

Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно условий, установленных частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, одним из которых является размещение информации о конкурентной закупки в единой информационной системе в сфере закупок (подпункт "а" пункта 1 части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Частью 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлены конкурентные способы закупок, к которым относятся:

1) торги (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иные способы, установленные заказчиком в положении о закупке и соответствующие требованиям части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, Законом N 223-ФЗ установлены:

- обязанность заказчика установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения, порядок проведения закупок конкретными способами;

- виды закупок (конкурентные и неконкурентные);

- требования к конкурентным закупкам;

- отдельные способы конкурентных закупок (торги);

- право заказчика установить в положении о закупках иные способы конкурентных закупок (помимо торгов);

- один из неконкурентных способов закупок и требования к нему - закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 3.6 Закона);

- право заказчика установить иные способы неконкурентных закупок.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона N 223-ФЗ АО "Россети Тюмень" принято решение о присоединении к Единому стандарту закупок ПАО "Россети" (Положение о закупке), утвержденному решением совета директоров ПАО "Россети" (протокол от 17.12.2018 N 334) с изменениями в редакции протоколов от 28.05.2020 N 417, от 24.11.2020 N 440, от 07.04.2021 N 452 (далее - Положение о закупке).

В соответствии пунктом 5.1.1.2 Положения о закупке установлены следующие неконкурентные способы закупок:

а) предварительный отбор;

б) запрос цен по результатам предварительного отбора;

в) сравнение цен (сравнение цен в электронной форме, сравнение цен в неэлектронной форме);

г) закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

д) закупка путем участия в процедурах, организованных продавцами продукции.

Положением о закупке установлены условия применения каждого способа закупки, в том числе предварительного отбора.

Согласно пункту 5.6.7 Положения о закупке предварительный отбор с заключением по результатам процедуры соглашений с несколькими победителями проводится в случаях, когда на момент проведения закупки заказчик не может определить конкретные объемы и (или) сроки поставки продукции (выполнения работ/оказания услуг). По результатам предварительного отбора среди победителей проводятся запросы цен, в целях удовлетворения возникающих в течение срока действия соглашений потребностей в продукции. Предварительный отбор проводится без ограничений по размеру начальной (максимальной) цены договора.

В силу пункта 5.2.1 Положения о закупке способ закупки выбирается заказчиком в зависимости от предмета договора, количества критериев и иных факторов.

Предметом спорной закупки выступало заключение рамочных соглашений на выполнение проектно-изыскательских работ по строительству/реконструкции объектов электросетевого хозяйства филиала АО "Россети Тюмень" Тюменские электрические сети для осуществления технологического присоединения потребителей в 2021 - 2022 годах.

Предметом рамочных соглашений выступает намерение сторон в определенный период совершать ряд значимых действий и сделок, направленных на удовлетворение потребностей заказчика в выполнении обязательств по технологическому присоединению, строительству / реконструкции / переустройству / модернизации электросетевого комплекса, выполнению проектных и изыскательских работ (приложение N 2 к документации о закупке).

Состав и объем работ, а также сроки выполнения проектно-изыскательских работ устанавливаются заказчиком отдельно по каждому договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в зависимости от объекта, в отношении которого выполняются проектно-изыскательские работы, в соответствии с утвержденным заданием на проектирование строительства/реконструкции объекта электросетевого хозяйства общества и условиями запроса цен по результатам предварительного отбора (пункт 2.2 технического задания (приложение N 1 к документации о закупке).

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что только лишь после поступления заявок от потребителей на осуществление технологического присоединения к сетям заказчика заказчик сможет определить цену, сроки и объем выполнения работ. Согласно пунктам 7.1.1 - 7.1.4 документации о спорной закупке по результатам проведения предварительного отбора заказчик проводит закупки способом запроса цен в порядке, установленном Положением о закупке.

Участниками запроса цен по результатам предварительного отбора могут быть только победители соответствующего предварительного отбора, с которыми заказчиком заключены рамочные соглашения (о проведении в дальнейшем среди победителей предварительного отбора запросов цен), либо победители предварительного отбора ("донабора"), проведенного в соответствии с пунктом 7.2 документации.

При проведении запросов цен по результатам предварительного отбора заказчиком в извещении о закупке указывается вся информация о закупаемой продукции, предусмотренная Положением о закупке, в том числе начальная (максимальная) цена договора, место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, форма, сроки и порядок оплаты товара, работы, услуги.

Победителем запроса цен по результатам предварительного отбора признается участник, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о закупке, и ценовое предложение которого содержит минимальную стоимость.

Из пояснений представителя заинтересованного лица и представленных в материалы дела доказательств следует, что заказчик выбрал такой способ закупки как предварительный отбор на право заключения рамочных соглашений, по результатам которого с несколькими победителями будут заключены рамочные соглашения, с последующим проведением среди них запросов цен по результатам предварительного отбора исходя из того, что на момент проведения закупки заказчик не мог определить конкретные состав, количество и объем работ, сроки выполнения работ, а главное - цену выполнения работ.

Согласно статье 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочный договор - это соглашение, которое может содержать лишь часть условий взаимодействия с контрагентом. Впоследствии в рамках исполнения такого договора конкретизируются его условия в том порядке, который предусмотрели в договоре.

Следовательно, рамочный договор может не содержать условия о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, о месте поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, о цене (порядке формирования цены) договора.

Ввиду вышеизложенного доводы заявителя о том, что заказчик проводил конкурентную закупку, судом первой инстанции обоснованно отклонены как основанные на неверном применении норм права и Положения о закупках.

Поскольку антимонопольный орган установил, что закупка, по которой была подана жалоба заявителя, не является конкурентной, Управление обосновано оставило указанную жалобу без рассмотрения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ полномочия антимонопольного органа распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в связи с чем, рассмотрение доводов жалобы относительно проведения неконкурентной закупки не отнесено действующим законодательством к полномочиям антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения антимонопольных требований к закупке товаров, работ, услуг.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В рассматриваемом случае Управление правомерно, руководствуясь названными положениями Закона N 223-ФЗ и Закона N 135-ФЗ, пришло к выводу о том, что оспариваемые обществом положения документации касаются неконкурентного способа закупки, в связи с чем такая жалоба подлежала оставлению без рассмотрения.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции подателя жалобы, в этой связи отклоняются судом апелляционной инстанции как не влияющие на правильность принятого судебного акта.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.10.2021 по делу N А75-14513/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер