Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2022 г. N 09АП-85502/21 по делу N А40-137664/2021

г. Москва

01 февраля 2022 г.

Дело N А40-137664/21

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ГИПЕРТОРГ", ООО "ХИМСЕРВИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2021 г. по делу N А40-137664/21

по заявлению 1.ООО "ГИПЕРТОРГ",

2.ООО "ХИМСЕРВИС"

к УФАС по Московской области

о признании незаконным и отмене решения и предписания

при участии:

от заявителей:	1.Вахрин О.В. по доверенности от 04.06.2021; 2.не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Стецюк А.Е. по доверенности от 26.11.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГИПЕРТОРГ", ООО "ХИМСЕРВИС" (далее - заявитель, Общество) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по Московской области (далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения и предписания от 10 марта 2021 г. по делу N 050/01/11-2003/2020.

Решением арбитражного суда 11.11.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя (ООО "ГИПЕРТОРГ") доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Ходатайство ООО "ХИМСЕРВИС" об отложении судебного заседания, поступившее 24.01.2022, отклонено судом апелляционной инстанции, поскольку судом не установлено оснований предусмотренных ч. 5 ст. 158 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением от 10.03.2021 антимонопольный орган признал в действиях заявителей нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), путем заключения и исполнения картельного соглашения, направленного на преждевременное определение победителя и поддержание цен на открытых конкурсах и аукционах в электронной форме. ООО "ГИПЕРТОРГ", ООО "ХИМСЕРВИС" выдано обязательное для исполнения предписание от 10.03.2021 г.

Не согласившись с оспариваемыми решениями, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2021 в удовлетворении требований ООО "ГИПЕРТОРГ", ООО "ХИМСЕРВИС" отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Закон N 135-ФЗ устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон N 135-ФЗ содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков). Нормы же статей 154. 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона N 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Соответственно как верно указал суд первой инстанции, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств (абзац 1 пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о 4 защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, основанием для возбуждения дела N 050/01/11-2003/2020 о нарушении антимонопольного законодательства послужило заявление АО "Спецхимия" (вх. от 14.08.2020 N 32957/20), содержащее сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно представленным ООО "ЭТП" сведениям, ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" являлись участниками электронных аукционов с реестровыми N N 31806112659, 31806112691.

Основным видом деятельности ООО "Химсервис", ООО "Гиперторг" является торговля оптовая неспециализированная.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона N 135-ФЗ Управлением проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу N 050/01/11-2003/2020, в ходе которого установлено, что ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения электронных аукционов с реестровыми NN 31806112659, 31806112691. Заявителями апелляционных жалоб иное не доказано.

На официальном сайте ЕИС zakupki.gov.ru АО "Новосибирский механический завод "Искра" (место нахождения: 630900, г. Новосибирск, ул. Чекалина, д. 8) 08.02.2018 опубликован электронный аукцион с реестровым N 31806112659. Предметом электронного аукциона являлось право заключить контракт на поставку ленты латунной. Электронный аукцион состоялся 12.03.2018, в нём приняли участие два хозяйствующих субъекта: ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг". Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМД) составила 26 610 000,00 рублей. Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "Химсервис" в размере 26 343 900,00 рублей (1 % от НМД) и ООО "Гиперторг" в размере 26 476 950,00 рублей (0,5 % от НМД). Контракт заключен с ООО "Химсервис" по цене 26 343 900,00 рублей.

На официальном сайте ЕИС zakupki.gov.ru АО "Новосибирский механический завод "Искра" 08.02.2018 опубликован электронный аукцион с реестровым N 31806112691. Предметом электронного аукциона являлось право заключить контракт на поставку ленты латунной. Электронный аукцион состоялся 12.03.2018, в нём приняли участия два хозяйствующих субъекта: ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг". НМД составила 33 711 500,00 рублей. Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "Химсервис" в размере 33 374 385,00 рублей (1% от НМЦ) и ООО "Гиперторг" в размере 33 542 942,50 рубля (0,5% от НМЦ). Контракт заключен с ООО "Химсервис" по цене 33 374 385,00 рублей.

Заявки и ценовые предложения ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" на указанных электронных аукционах поданы с одного IP-адреса: 213.134.216.62. Контракты подписаны также с IP-адреса: 213.134.216.62. В результате анализа IP-адреса 213.134.216.62 установлено, что владельцем данного IP-адреса, по которому предоставляются услуги доступа к сети интернет, является АО "Авантел".

Согласно представленным АО "Авантел" сведениям (исх. от 25.01.2021 N 21/01- 1543) указанный IP-адрес, на момент проведения торгов, предоставлялся по договору об оказании услуг связи от 07.08.2015 N 21155-Ю ООО "Химсервис" по адресу: г. Москва, проезд Петровско-Разумовский, д. 29, стр. 1.

В соответствии с письменными пояснениями, представленными ООО "Химсервис" (вх. от 29.01.2021 N 3407/21), выход в интернет осуществлялся посредством беспроводной связи без предоставления постоянного IP-адреса. Также, исходя из письменных пояснений ООО "Химсервис" установлено, что фактически общество расположено по адресу: г. Москва, Петровско-Разумовский проезд, д. 29.

В соответствии с письменными пояснениями, представленными ООО "Гиперторг" (вх. от 01.02.2021 N 3760/21), выход в интернет осуществлялся посредством беспроводной связи без предоставления постоянного IP-адреса. Одновременно ООО "Гиперторг" представлены договоры аренды нежилого помещения NN 163 от 15.09.2017, 163 от 01.09.2018. Согласно договорам аренды, заключенными между ОАО "Прокон" и ООО "Гиперторг, ОАО "Прокон" на правах арендодателя предоставляет ООО "Гиперторг" во временное пользование нежилые помещения по адресу: г. Москва, Петровско-Разумовский проезд, д. 29 стр.4, стр.5.

Судом установлено, что ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно единую инфраструктуру и оборудование, принадлежащее ООО "Химсервис" для доступа к сети интернет.

Использование ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" единой выделенной сети свидетельствует о доверии и помощи в действиях на торгах указанных хозяйствующих субъектов-конкурентов друг другу. С вышеуказанного IP-адреса от ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" торговыми площадками были получены электронные файлы для электронных аукционов. В результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" установлено совпадение учетных записей, на которых создавались файлы заявок. Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на электронные аукционы.

ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" осуществляли совместную подготовку и координирование своих действий по участию в аукционах с реестровыми N N 31806112659, 31806112691.

То обстоятельство, что Заказчиком ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" осуществлялся в целях допуска всех участников до электронных аукционов с реестровыми N N 31806112659, 31806112691. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

С использованием информации, размещенной на сайте zakupki.gov.ru, антимонопольным органом проведен анализ поведения ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" отличается от их поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела N 050/01/11-2003/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

В борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение НМЦ составляет от 10% до 16%, тогда как в рассматриваемых электронных аукционах снижение составляет от 0,5% до 1% от НМЦ контракта (страница 6 Решения).

Из материалов дела N 050/01/11-2003/2020 о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что между ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" имеются финансово-договорные связи, которые подтверждаются договорами поставки от 14.01.2019 N 1-П-2019 и от 19.08.2016 N 10/П-2016.

Согласно указанным договорам ООО "Химсервис" (далее - "Поставщик") обязуется на основании заявок-спецификаций передавать ООО "Гиперторг" (далее - "Покупатель") принадлежащий "Поставщику" "Товар", а "Покупатель" обязуется принимать и оплачивать "Товар" на условиях настоящих договоров. Также между ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" заключены договоры процентного займа от 28.03.2016 N 1-з, от 04.04.2016 N 2-з, от 15.11.2017 N З-з, от 13.12.2017 N 4-з, от 27.12.2016 N 5-з, согласно которым ООО "Химсервис" передает ООО "Гиперторг" процентный заем на указанную в договоре сумму, а ООО "Гиперторг" обязуется вернуть полученную сумму займа в порядке, установленном договором и в обусловленные договором сроки, уплатив при этом на нее указанные в договоре проценты.

По результатам анализа материалов дела N 050/01/11-2003/2020 о нарушении антимонопольного законодательства установлена следующая совокупность доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг": 1) минимальное снижение НМЦК по результатам проведения рассматриваемых электронных аукционов; 2) устойчивую модель поведения ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг", состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных электронных аукционах; 3) подача заявок, ценовых предложений, а также заключение контрактов участниками аукционов с использованием единой инфраструктуры; 4) совместная подготовка заявок на участие в электронных аукционах, совпадение свойств файлов с первыми частями заявок; 5) заключение между ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" договоров займа; 6) заключение между ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" договоров поставки; 7) результаты анализа поведения ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" в иных электронных аукционах.

Указанное поведение хозяйствующих субъектов позволило ООО "Химсервис" выиграть аукционы с реестровыми N N 31806112659, 31806112691 со средним снижением 1% от НМЦ контрактов, вследствие чего ООО "Химсервис" смогло заключить контракты на общую сумму 59 718 285,00 рублей.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и пунктом 2 части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" в период проведения электронных аукционов с реестровыми N N 31806112659, 31806112691 не входили в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7, 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Доводы Обществ рассмотрены судом первой инстанции, им дана должная оценка, не согласиться с которой у апелляционной коллегии не имеется оснований.

Довод ООО "Гиперторг" о том, что производство по делу N 050/01/11-2003/2020 подлежало прекращению в связи с истечением срока давности, установленного статьей 41.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно статьи 41.1 Закона N 135-ФЗ, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Заключение и реализация антиконкурентного соглашения является длящимся нарушением, что также подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности Определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.10.2019 N 306-ЭС19- 19427 по делу N А72-17651/2018.

Как следует из пункта 1 резолютивной части Решения, нарушение антимонопольного законодательства выразилось в заключении и участии в устном картельном соглашении.

Заключенное ООО "Химсервис" и ООО "Гиперторг" соглашение носило длящийся характер ввиду идентичности модели поведения его участников при участии в электронных аукционах с реестровыми N N 31806112659, 31806112691, выразившейся в отказе от конкурентной борьбы при совместном участии в аукционах, наличия минимального снижения НМЦД, обусловленности участия в соглашении личным интересом каждого участника соглашения, а также заключением между участниками договоров займов и договоров поставки, окончание совершения нарушения произошло не ранее 27.03.2018 - дата заключения договоров по результатам аукционов.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом Решении, являются правильными и коррелируются с представленными в дело доказательствами.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2021 г. по делу N А40-137664/21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов