Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2024 г. N 09АП-2061/24 по делу N А40-190656/2023

г. Москва

19 февраля 2024 г.

Дело N А40-190656/23

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой

судей:	И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "НИКИМТАтомстрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-190656/23-147-1545,

по заявлению Акционерного общества "НИКИМТ-Атомстрой" (ОГРН: 5087746235836, ИНН: 7715719854)

к 1) Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (ОГРН: 1037706061150, ИНН: 7706096339), 2) Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663, ИНН: 7703516539),

третье лицо: ООО "МИР ДОРОГ"

о признании незаконными заключения, решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:	Лозинский П.О. - по дов. от 19.05.2023;
от заинтересованных лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "НИКИМТ-Атомстрой" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России) от 20.07.2023 по делу N 077/10/5-9326/2023 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков, решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 16.08.23 N ПИ/65998/23 о рассмотрении обращения заказчика по жалобе на Московское УФАС России, о возложении обязанности на ФАС России включить сведения об ООО "МИР ДОРОГ" в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "МИР ДОРОГ" (далее - третье лицо, поставщик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неверное применение судом норм материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заинтересованных лиц и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Московское УФАС России поступили сведения, представленные заказчиком о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО "МИР ДОРОГ", в связи с существенным нарушением последним условий договора от 18.12.2022 N 039/25340-Д, повлекшим односторонний отказ заказчика от исполнения договора с последующим его расторжением.

20.07.2023 комиссией Московского УФАС России вынесено заключение по делу N 077/10/5-9326/2023 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков

Проверив объем и содержание сведений, представленных заказчиком, комиссия Московского УФАС России не нашла оснований для направления рекомендаций в ФАС России о включении сведений о ООО "МИР ДОРОГ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным заключением, заказчик обратился в ФАС России с указанием на неправомерные действия Московского УФАС России при вынесении заключения.

Рассмотрев обращение заказчика, ФАС России пришла к выводу о правомерности выводов, изложенных в заключении Московского УФАС России, в связи с чем направило заказчику письмо от 16.08.2023 N ПИ/65998/23.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решения антимонопольных органов не противоречат действующему законодательству, доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя не представлено.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и Гили) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

Пунктом 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211 определено, что в случае расторжения договора по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий договора заказчик не позднее 10 рабочих дней со дня расторжения договора направляет в уполномоченный орган:

а) сведения, предусмотренные пунктами 3 - 8 перечня, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, - сведения, предусмотренные пунктами 3 - 5 перечня;

б) копию решения суда о расторжении договора

В соответствии с пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением N 1211, уполномоченный орган осуществляет размещение в Реестре сведений, предусмотренных перечнем сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденным Постановлением N 1211, с учетом требований законодательства Российской Федерации о защите государственной тайны.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов по вопросу ведения Реестра недобросовестных поставщиков регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Пунктом 2.1 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено, что комиссия территориального органа ФАС России проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления, по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, которое оформляется приказом ФАС России.

Правовая природа заключения комиссии территориального органа ФАС России сводится к тому, что заключение, вынесенное по итогам рассмотрения обращения по факту уклонения от заключения договора, носит рекомендательный характер, не является актом, на основании которого осуществляется включение сведений в Реестр, адресовано руководителю данного органа и само по себе юридических последствий не порождает.

Заключение территориального органа подлежит проверке и оценке со стороны руководителя ФАС России, к исключительной компетенции которого относится принятие решения о включении сведений в Реестр либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр.

Согласно пункту 2.2 приказа Федеральной антимонопольной службы России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" максимальный (предельный) срок включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков составляет 3 рабочих дня со дня принятия решения руководителем ФАС России.

Таким образом, сведения в Реестр включаются на основании соответствующего решения руководителя ФАС России, оформленного приказом ФАС России, которое и порождает соответствующие правовые последствия.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности решения суда первой инстанции признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что по результатам проведения открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку трёхслойных панелей типа "сэндвич" для строительства временного цеха АЭС "Эль-Дабаа" АО "НИКИМТ-Атомстрой" (реестровый N 32211706785) между заказчиком и третьим лицом заключен договор от 28.12.2022 039/25340-Д на поставку трёхслойных панелей типа "сэндвич" для строительства временного цеха АЭС "Эль-Дабаа" АО "НИКИМТ-Атомстрой" (далее - Договор).

Согласно п. 6.3 Технического задания Контракта поставка товара осуществляется в течение 60 календарных дней с даты подписания договора с правом досрочной поставки.

16.01.2023 заказчик со стороны исполнителя получил обращение N 16/01 с просьбой о заключении дополнительного соглашения к договору.

Согласно содержанию вышеуказанного письма изначально размещенная информация на Официальном сайте о размещении заказов на закупки товаров, работ и услуг для нужд Госкорпорации "Росатом" по адресу: https://zakupki.rosatom.ru/ содержала информацию о Начальной (максимальной) цене договора (НМЦД) в рублях РФ, равную 21 913 908,08 рублей.

Начальная (максимальная) стоимость договора в рублёвом эквиваленте при формировании закупочной документации составляла 22 914 337,28 рублей в составе документации к Запросу предложений N 3102741, являясь отражением комбинации курсов валют при формировании Ценового Анализа от 06.06.2022 года (здесь американский доллар - USD; российский рубль - RUB; египетский фунт - EGP): 1 USD = 15,7350 EGP; 1 USD = 61,5750 RUB; В результате чего расчётный курс египетского фунта к рублю составил: 1 EGP = 3,9132 RUB.

При этом, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: https://zakupki.gov.ru/ -размещена следующая информация о предмете настоящего Договора: Цена договора в рублевом эквиваленте 21 129 131,65 рублей; Курс валюты 3.9132.

С момента размещения Заказчиком запроса предложений N 3102741 от 21.09.2022 до размещения итогового протокола и выбора победителя запроса предложений и подписания договора произошли существенные изменения, в связи со сложившейся непростой экономической ситуацией в мировой экономике и резким падением курса египетского фунта к курсу американского доллара и курсу российского рубля.

Курс египетского фунта на 21.09.2022 составлял: 1 USD = 19,4419 EGP (курс "Виу" Центрального банка Египта) что соответствует падению курса EGP к USD относительно курса, взятого для расчёта НМЦ в 23,56%.

К дате заключения договора, 28.12.2022. курс египетского фунта составлял: 1 USD = 24,6889 EGP (курс "Buy" Центрального банка Египта) что соответствует падению курса EGP к USD относительно курса от 21.09.2022 на 26,99%, и относительно курса, взятого для расчёта НМЦ - 56,90%.

По состоянию на 11.01.2023 курс египетского фунта EGP составлял: 1 USD = 29,6536 EGP (курс "Buyу" Центрального банка Египта) что соответствует падению курса EGP к USD: относительно курса от 28.12.2022 г (дата заключения контракта) - на 20,11%; относительно курса от 21.09.2022 г-на 52,52%; относительно курса, взятого для расчёта НМЦ - на 88,46%.

По состоянию на 11.01.2023 расчётный курс египетского фунта EGP к российскому рублю RUB составил: 1 EGP = 2,3474 RUB. При таком курсе валют цена Договора составит 12 674 671,28 рублей, что на 40,01 % менее цены договора в рублёвом эквиваленте, указанной в настоящее время на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок.

Курс доллара к египетскому фунту на 11.01.2023 в пике достигал значения 31,9375 - абсолютный максимум (без учета краткосрочного взлета USD/EGP до 38,625, от 20.01.2015). При этом девальвация национальной валюты Египта за год составила 95%.

Основываясь на вышеуказанных данных, фактах и обстоятельствах, Исполнителем наблюдалась волатильность курса египетского фунта. Нестабильная динамика курса валют оказывала существенное влияние на возможность планирования поставки товара по договору. Учитывая условие договора о фиксации курса валют на дату подписания Акта сдачи-приемки Товара и ввиду выше перечисленных обстоятельств исполнение договора для Исполнителя представлялось крайне затруднительным или невозможным в целом.

На основании вышеуказанной информации, а также руководствуясь Изменениями в закупочной деятельности ГК "Росатом", обусловленными особой экономической ситуацией, а именно ст. 9.6 часть 2 Приказа ГК "Росатом" от 10.03.2022 N 1/271-П-дсп "О применении особых условий осуществления закупочных процедур", регламентирующей возможность изменения цены Договора и ввиду того, что ООО "МИР ДОРОГ", являясь резидентом Российской Федерации предлагает к поставке по настоящему Договору товар, произведённый в Российской Федерации, Общество просило рассмотреть возможность заключения Дополнительного соглашения к Договору с целью фиксации цены договора в российских рублях согласно представленного текущего расчёта цены договора в рублёвом эквиваленте, приведённого на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу: https://zakupki.gov.m/epz/contractfz223/card/contract-subject.html^ составляющим составляющем 21 129 131,65 рублей.

25.01.2023 заказчик в адрес исполнителя направил письмо N 39-001/888, согласно которому информация от исполнителя о падении курса EGP к USD была актуальна именно к дате заключения договора и являлась несостоятельной в силу уже имевшего факта изменения курса валюты до признания Общества победителем закупки. В связи с вышеизложенным заказчик не усмотрел объективность обстоятельств, влекущих возможность внесения предлагаемых Обществом изменений в договор.

31.01.2023 заказчиком со стороны третьего лица получено письмо вх. N 1-1/10869 (исх.N 30/01 от 30.01.2023), согласно которому Закон о закупках не только не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения сторонами условий заключенных договоров (в отличие, например, от положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), но прямо указывает на допустимость изменения условий соответствующих договоров (часть 5 статьи 4 Закона о закупках).

Более того, часть 5 статьи 4 Закона о закупках предусматривает, что информация об изменении объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора, по сравнению с указанными в итоговом протоколе, подлежит размещению в единой информационной системе. Кроме того, в пункте 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 16.05.2018, прямо указано, что не допускается такое изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора.

Общество в данном письме указало заказчику, что заключением дополнительного соглашения об указании цены договора в рублях, в договор, по факту не будут внесены изменения, установление рублевого эквивалента будет способствовать установлению соответствия информации, указанной на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по данной закупочной процедуре.

Также общество указало заказчику, что Общество заключило договор на производство трёхслойных панелей типа "сэндвич", а также заключило договор с логистической компанией. Было детально проработана и утверждена логистическая схема комплексной оперативной поставки сэндвич-панелей на строительную площадку Эль-Дабаа в адрес филиала Никимт-Атомстрой не позднее 25.02.2023. Однако, в случае отказа от заключения дополнительного соглашения по указанию цены договора в рублях в размере 21 129 131,65 руб. к договору, Общество будет поставлено в обстоятельства, при которых будет рассматриваться вопрос об отказе от исполнения Договора ввиду его экономической нецелесообразности и существенных изменений обстоятельств, в порядке статьи 451 ГК РФ.

Руководствуясь изложенным выше Общество просило заказчика подписать приложенное к письму Общества исх.N 30/01 Дополнительное соглашение в течение 5 (пяти) дней с даты получения вышеуказанного письма.

16.02.2023 заказчик в адрес Общества направил письмо N 007-268-12617, согласно которому заключение дополнительных соглашений является правом сторон договора и решение о подписании. Зависящее от экономической эффективности и совокупности иных обстоятельств, находится в полномочиях Заказчика.

Заказчик также указал Обществу, что стороны договора должны добросовестно исполнять свои договорные обязательства в соответствии с условиями закупочной документации, учитывая то, что договор заключался на основании открытой конкурентной процедуры.

20.02.2023 Заказчик со стороны Общества получил письмо исх.N 20/02, согласно которому в связи со сложившейся экономической ситуацией в мире и с критическим падением курса египетского фунта к курсу американского доллара более чем на 80% Общество в адрес Заказчика было отправлено письмо о фиксации курса египетского фунта к курсу американского доллара на момент формированием НМЦД. В ответ на вышеуказанное письмо Общества Заказчик указал на неготовность зафиксировать курс египетского фунта к курсу американского доллара.

Вследствие критического падением курса стоимость договора в российской валюте уменьшилась более чем на 40% от первоначальной стоимости, в силу сложившихся обстоятельств исполнение договора экономически нецелесообразно для Общества.

На основании п. 12.2 договора Общество предложило предлагаем заказчику расторгнуть договор по обоюдному соглашению.

29.03.2023 Заказчик в адрес Общества направил претензию N /25/2023-ПРЕТ с требованием оплатить неустойку за просрочку Обществом поставки товара и причиненных убытков вследствие неисполнения обязательств по договору.

18.04.2023 заказчик в адрес Общества направил проект соглашения о расторжении договора. Согласно информации с официального сайта АО "Почта России" 25.04.2023 проект соглашения о расторжении договора был вручен адресату. Представитель Заказчика указал, что по истечению 20 календарных дней (до 16.05.2023) подписанное Обществом соглашение о расторжении договора не было направлено в адрес Общества (п. 12.2 Договора).

01.06.2023 заказчик в адрес Общества направил уведомление о расторжении в одностороннем порядке от 30.05.2023 N 39-001/7438. Согласно информации с официального сайта АО "Почта России" 07.06.2023 была произведена неудачная попытка вручения уведомления получателю.

По состоянию на 07.07.2023 заказчик признал договор расторгнутым, сведения о расторжении договора были размещены заказчиком в ЕИС 12.07.2023.

Представитель Общества пояснил и указал, что не смотря на сложившиеся обстоятельства в мире и Российской Федерации Общество намеревалось исполнить договор, о чём неоднократно уведомляло Заказчика и предлагало варианты.

Так, со стороны Общества Заказчику предлагалось не увеличение цены договора, а ее закрепление в рублевом эквиваленте, в соответствии с размером, указанном на сайте закупок, а именно в размере 21 129 131,65 руб. Однако заказчик отказался от данного предложения

Кроме того, после принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения договора 20.06.2023 Общество в адрес заказчика направило письмо исх. N 20/06, согласно которому ранее Общество в адрес заказчика неоднократно были направлены письма с просьбой о фиксации цены, в связи со сложившейся непростой экономической ситуацией в мировой экономике и резким падением курса египетского фунта к курсу американского доллара и курсу российского рубля. Однако Обществом от заказчика был получен отказ.

Общество было поставлено в обстоятельства, при которых было принято решение об отказе от исполнения договора ввиду его экономической нецелесообразности для Общества, а также направить в адрес заказчика проект соглашение о расторжение договора поставки по обоюдному согласию.

Обществом со стороны заказчика было получено письмо с соглашением о расторжении договора с одновременным требованием об оплате убытков и неустойки.

Общество указало, что применение таких санкций в его адрес неприемлемо, так как вины Общества в неисполнении условий договора отсутствовали.

На основании имеющихся фактов, данных и сложившихся обстоятельств в качестве решения ситуации Общество предлагало следующие варианты:

- Общество гарантирует Заказчику выполнение всех условий договора поставки с заключением дополнительного соглашения о фиксации цены к договору;

- расторжение договора по обоюдному согласию сторон, без применения штрафных санкции в адрес Общества ввиду отсутствия у него вины.

В течение 2022 года наблюдались значительные изменения в курсах иностранной валюты, что имело непосредственное влияние на уровень цен, тем самым влияя на экономическую эффективность и целесообразность заключаемых договоров, осуществляемых проектов, оказываемых услуг и выполняемых работ.

Кроме того, в соответствии с положениями части 5 статьи 4 Закона о закупках допускаются изменения условий договоров, в связи с чем усматривается наличие возможностей у заказчика оказать содействие Обществу в части рассмотрения и утверждения существенных условий заключенного между сторонами Договора.

Пунктом 9 Правил ведения Реестра предусмотрено, что подлежат включению подтвержденные сведения о недобросовестных участниках закупки, за исключением случая, предусмотренного пунктом 9(1) правил.

Пункт 9(1) Правил ведения Реестра устанавливает, что не подлежат включению в Реестр сведения о поставщике, если ненадлежащее исполнения договора возникло вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при этих условиях обстоятельств.

Судом первой инстанции установлено, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждено, что действия общества не свидетельствуют о намерении (халатности) поставщика не выполнить обязательства по договору или уклониться от его исполнения. Напротив, поставщик неоднократно извещал заказчика о сложностях поставки товара, вызванных существенным изменения курса египетского фунта. Поставщик гарантировал заказчику поставку товара и принял для этого необходимые меры. Вместе с тем, поставщик не предлагал заказчику увеличить цену договора, речь шла о закреплении цены договора в рублевом эквиваленте

Исходя из вышеизложенного, учитывая представленные в материалы дела доказательства, комиссией Московского УФАС России сделаны правомерные выводы об отсутствии оснований для включения сведений об ООО "МИР ДОРОГ" в реестр недобросовестных поставщиков, с которыми согласилась ФАС России.

Реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, и антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения. Поэтому в целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта не является безусловным основанием для включения ООО "МИР ДОРОГ" в реестр недобросовестных поставщиков и не находится в причинно-следственной связи относительно нарушения подрядчиком сроков по контракту и односторонним отказом заказчика по нему.

При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником закупки тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Как верно отмечено судом первой инстанции, что при рассмотрении вопроса о наличии у заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков с которым договор был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Вместе с тем, при заключении договора поставщик не имел возможности оценить риск, так как существенные изменения курса валюты приходятся на период исполнения обязательств по договору. Поставщик не мог предотвратить изменение курса валюты, иным образом нивелировать негативные последствия. Хозяйствующие субъекты, которые действуют на одном товарным рынке с поставщиком, также не смогли бы избежать указанного обстоятельства и столкнулись бы аналогичным последствием - снижением цены договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поставщиком предпринимались активные действия для исполнения договора и не имел намерений уклониться от исполнения принятых обязательств.

Кроме того, положения Закона о закупках позволяют сторонам вносить изменения в условия договора, соответственно заказчик имел возможность оказать содействие поставщику и внести изменения в договор.

На основании изложенного, включение сведений об ООО "МИР ДОРОГ" в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не является необходимой мерой его ответственности, поскольку такая мера является чрезмерной и не отвечает целям ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении договора.

При этом, в рассматриваемом случае, обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение обществом условий договора, антимонопольным органом не установлены, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом правомерно сделан вывод об отсутствии оснований для включения сведений в отношении ООО "МИР ДОРОГ" в реестр недобросовестных поставщиков.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель ссылается на неправильное применение норм материального права, выраженное в применении закона, не подлежащего применению.

Вместе с тем, ошибочность вывода суда первой инстанции в данной части не привела к принятию неправильного судебного акта, поскольку оспариваемые в рамках настоящего дела заключение комиссии Московского УФАС России и решение ФАС России приняты с соблюдением норм Закона о закупках, в пределах компетенции антимонопольного органа, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе фактически сводятся к повторению правовой позиции, изложенной в суде первой инстанции, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Применительно к части 1 статьи 268 АПК РФ у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2023 по делу N А40-190656/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Яцева

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров