Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2022 г. N 01АП-8320/21 по делу N А43-30701/2020

28 января 2022 г.

А43-30701/2020

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Тарасовой Т.И., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неряхиной К.Э.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НоватермЭнергоСтрой" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2021 по делу N А43-30701/2020, по иску общества с ограниченной ответственностью "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации" (ОГРН 1025203748790, ИНН 5260001189) к обществу с ограниченной ответственностью "НоватермЭнергоСтрой" (ОГРН 1085260007007, ИНН 5260225421), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Выксунский металлургический завод", о взыскании 2 131 001 руб. 73 коп.,

при участии:

от ответчика (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью "НоватермЭнергоСтрой" - Грачева Р.А. по доверенности от 10.01.2022 сроком действия по 31.12.2022 (удостоверение);

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации" - Шмелев А.О. по доверенности от 15.03.2021 N 6 сроком действия один год (удостоверение);

иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации" (далее - ООО "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации", ООО "НЦТД", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "НоватермЭнергоСтрой" (далее - ООО "НоватермЭнергоСтрой", ответчик) о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 1 766 072 руб. 29 коп.

Решением от 10.08.2021 суд удовлетворил исковые требования: взыскал с ООО "Новатермэнергострой" неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 1 100 000 руб., а также 30 661 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя, взыскание неустойки является необоснованным.

Доводы заявителя сводятся к наличию вины заказчика в просрочке выполнения работ ввиду непредставления предусмотренных договором документации и материалов, выходу суда за пределы заявленных требований.

В обоснование своей позиции поясняет следующее.

Ответчик все предусмотренные договором работы выполнил надлежащим образом, на общую сумму 14 954 398 руб. 14 коп., что подтверждается подписанными между сторонами без каких-либо замечаний актами по форме КС-2 о приемке выполненных работ, справками по форме КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат: акт N 1, справка N 1 от 10.04.2019 на сумму 11 413 382 руб., акт N 2, справка N 2 от 03.10.2019 на сумму 3 541 016 руб. 14 коп.

Разработка и согласование проектно-сметной документации с АО "ВМЗ" были произведены истцом лишь 24.01.2019, о чем свидетельствует акт N 1 от 24.01.2019 к договору N 1006-СМР/КЮ от 12.03.2018, после чего утвержденный проект был передан в работу ответчику.

Таким образом, по мнению заявителя, заказчик нарушил сроки по передаче ответчику проектной документации: проектная документация была передана ответчику после 24.01.2019, т.е. после окончания срока выполнения работ (21.12.2018).

В подтверждение доводов ссылается на положения пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также со ссылкой на первоначальную редакцию договора указывает, что поставку всего оборудования по предмету настоящего договора, включая паровой котел и деаэратор, на строительную площадку обеспечивает заказчик (пункт 5.1.3 договора). Из приложения N 1 к договору (ведомость (смета) договорной цены) также следует, что в цену договора (10 610 000 руб.) поставка оборудования не входила, выполнение работ было предусмотрено в три этапа: этап 1. Подготовительные и общестроительные работы; этап 2. Сборка и монтаж парового котла; этап 3. Монтаж оборудования систем котельной.

Обращает внимание суда, что после истечения срока действия договора, 22.02.2019 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1/8/09-2018 к договору, изменяющее предмет договора, предусматривающее выполнение ответчиком дополнительных работ: пуско-наладочных работ и режимно-наладочных испытаний смонтированных в рамках настоящего договора систем и оборудования, а также возложение на ответчика новой обязанности: по поставке оборудования, указанного в согласованной сторонами уточненной ведомости договорной цены (приложение N 1/1 к договору - то самое оборудование, поставку которого по первоначальной редакции договора должен был обеспечивать истец, без которого невозможно выполнение работ по договору, и которое истец в сроки, установленные для выполнения работ, не поставил), в связи с чем произошло увеличение цены договора практически на 50 % от первоначальной цены - до 14 954 398 руб. 14 коп.

Согласно приложению N 1/1 к договору - ведомость (смета) уточнения договорной цены по выполнению комплекса СМР - выполнение работ стало предусматриваться в 4 этапа: этап 1. Подготовительные и общестроительные работы; этап 2. Сборка и монтаж парового котла; этап 3. Монтаж оборудования систем котельной; этап 4. Выполнение пуско-наладочных работ.

При этом, отмечает, что по этапу 3 на ответчика были возложены дополнительные обязанности, отсутствующие в первоначальной редакции приложения N 1: пункт 3.4 - поставка узлов учета и приборов автоматики систем ГВС и АГВС, пункт 3.5 - поставка приборов КИПиА, пункт 3.7 - изготовление и установка вводного силового шкафа ВРУ, пункт 3.8 - изготовление и установка щита автоматики, пункт 3.9 - поставка кабельной продукции систем ЭС и КИПиА.

Таким образом, поясняет, что дополнительное соглашение к договору подряда вносило изменения в перечень изначально возложенных на ответчика работ, закрепляло для ответчика новые обязанности по договору.

Как считает заявитель, возложение на ответчика значительных дополнительных обязанностей по приобретению оборудования, необходимого для выполнения работ, предполагает дополнительное время для приобретения необходимых материалов и выполнения работ. При этом, новый срок окончания выполнения работ между сторонами не согласован. Новые сроки, по окончании которых возможно начисление неустойки, сторонами также согласованы не были.

После заключения дополнительного соглашения N 1/8/09-2018 к договору подряда ответчиком было выполнены необходимые действия, направленные на исполнение возложенных на него новых обязательств.

Также отмечает, что во исполнение пунктов 3.4, 3.5, 3.7, 3.9 приложения N 1/1 к договору ответчиком были приобретены приборы, узлы учета и материалы: счетчики газа, измерительный комплекс, блоки питания, контроллеры, термометры, манометры, датчики давления, источники питания переменного тока, щит ЩР, щит ЩАУ, и пр.

Полагает, что при исчислении неустойки не могут учитываться сроки, которые истекли к моменту заключения дополнительного соглашения от 22.02.2019 к договору подряда. При этом ссылается на положения пункта 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66.

Ссылаясь на положения пункта 3 статьи 405, пункта 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что поскольку заказчик не исполнил встречные договорные обязательства, а именно: с просрочкой (за истечением срока действия договора) передал подрядчику согласованную проектную (рабочую) документацию, в сроки, установленные первоначальной редакцией договора, не выполнил своей обязанности по поставке необходимых для выполнения работ оборудования и материалов; после истечения указанного в договоре срока заключил дополнительное соглашение, предусматривающее возложение на ответчика значительных дополнительных обязанностей по приобретению оборудования, необходимого для выполнения работ, у ответчика не имелось возможности в установленные первоначальной редакцией договора сроки выполнить предусмотренные договором работы.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность судебного акта.

Ссылается на несостоятельность довода заявителя о том, что новые сроки выполнения работ с учетом заключения дополнительного соглашения ответчиком не согласованы. Положения пункта 4.2 с учетом подписания дополнительного соглашения применяется также к работам в нем предусмотренным, т.е. работы, предусмотренные дополнительным соглашением, должны быть выполнены в течение 15-ти недель с момента подписания дополнительного соглашения, а именно: до 08.06.2019.

Относительно порядка расчета размера неустойки поясняет, что сумма, на которую увеличилась стоимость договора, составляет: 14 954 398 руб. 14 коп. - 10 610 000 руб. = 4 344 398 руб. 14 коп. 4 344 398 руб. 14 коп.*0,05%* 117= 254 147 руб. 29 коп. Итого сумма неустойки по договору с учетом дополнительного соглашения составляет: 1 511 925 + 254 147,29 -1 766 072 руб. 29 коп.

Также, по мнению истца, у заявителя отсутствовали препятствия для выполнения ответчиком обязательств по договору в срок. У ответчика была вся необходимая документация для своевременного выполнения работ по договору.

Ссылаясь на положения пункта 5.6.1, отмечает, что в случае отсутствия какой-либо документации, необходимой для выполнения работ, подрядчик обеспечивает ее подготовку и согласовывает ее с заказчиком до начала выполнения работ. Поскольку ответчик не представил доказательств того, что он запрашивал какую-либо документацию у истца, следовательно, у него была вся документация, необходимая для выполнения работ по договору.

Также считает необоснованной ссылку ответчика па отсутствие проектной документации со ссылкой на акт N 1 от 24.01.2019, поскольку данный акт являемся финансовым документом и не свидетельствует о дате создания проектной документации.

Обращает внимание суда, что между истцом и ответчиком был заключен договор поставки оборудования от 27.04.2018, по которому ООО "НоватермЭнергоСтрой" поставляло истцу котел, который устанавливало по рассматриваемому договору подряда. Вместе с данным котлом шла инструкция по монтажу, и соответственно она была у ответчика по настоящему делу, т.к. он ее поставлял.

Также истец указывает, что согласно общему журналу работ N 97, который заполняли рабочие ответчика при выполнении работ по договору, работы начались 18.09.2019. Работы, выполненные согласно журналу работ, не могли быть выполнены без проектной документации, что в свою очередь так же свидетельствует о том, что ответчик обладал всей необходимой информацией и документацией.

Более того, как указывает истец, дополнительное соглашение от 22.02.2019 N 1/809-2018 к договору подряда N 8/09-2018 от 07.09.2018 не вносило изменения в части изначальных работ и сроков их выполнения. Данное дополнительное соглашение закрепляло новые обязанности, которые никак не влияли на выполнение ответчиком изначальных работ. Подписание дополнительного соглашения не свидетельствует о принятии заказчиком работ по первоначальному договору.

Поставку оборудования, которое монтировалось ответчиком по договору подряда N 8/09-2018 от 07.09.2018, осуществлял сам ответчик по другому ранее заключенному договору поставки оборудования от 27.04.2018, заключенному между сторонами.

Кроме того, полагает, что нарушение срока исполнения обязательств ответчиком - ООО "НоватермЭнергоСтрой", наступило ранее, чем дата, на которую указывает ООО "НоватермЭнергоСтрой", ссылаясь на просрочку ООО "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации" оплаты.

В обоснование доводов о соразмерности заявленной неустойки истец сослался на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.10.2020 по делу N А43-8159/2020.

Третье лицо ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы свое отсутствие.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции своих доверителей.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "НоватермЭнергоСтрой" (подрядчик) был заключен договор от 07.09.2018 N 8/09-2018, в соответствии с которым, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по обеспечению установки резервного парового котла высокого давления VIESSMANN Vitomax HS в паровой котельной Литейно-прокатного комплекса Дивизиона нефтегазопроводных труб АО "ВМЗ", г.Выкса.

На момент заключения договора подрядчик получил и внимательно изучил всю представленную заказчиком документацию об объекте, оценил характер и содержание необходимых для выполнения работ положений и условий, принял во внимание общие и местные условия, которые могут повлиять на ход и результат работ, оценил реальность сроков выполнения работ на объекте, указанных в договоре, оценил корректность и адекватность применяемых единичных расценок, стоимости работ по договору и условий её оплаты (пункт 1.5.5 договора).

В соответствии с пунктом 1.5.8 договора паровой котел и остальное оборудование, необходимое для функционирования монтируемого котла в соответствии с проектной документацией предоставляется заказчиком.

Согласно пункту 2.1 договора общая цена подлежащих выполнению работ, указанных в статье 1 договора, составляет 10 610 000 руб., в т.ч. НДС 18 % - 1 618 474 руб. 58 коп., согласована сторонами в ведомости договорной цены.

В силу пункта 3.1.1 договора для обеспечения мобилизационных мероприятий, приобретения материалов для изготовления площадки деаэратора, опор трубопроводов, туб, фасонных изделий, кабеля и др. заказчик на основании счета подрядчика оплачивает аванс в сумме 2 900 000 руб., включая НДС 18 % в следующие сроки: в течение 3-х дней после подписания договора - 1 000 000 руб.; в течение 3-х дней после начала общестроительных работ - 600 000 руб.; за три дня до поставки парового котла на объект - 1 300 000 руб.

Пунктом 4.2 договора установлено, что сроки выполнения работ определяются сторонами в приложении N 2 к договору, при этом конечный срок выполнения всех работ по предмету договора не может превышать 15-ти недель с момента подписания договора.

Согласно пункту 10.2 договора в случае не обеспечения подрядчиком соблюдения начального, конечного сроков выполнения работ по договору, сроков начала и окончания отдельных этапов работ, промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных графиком производства и финансирования работ, а также в случае не обеспечения своевременного устранения выявленных недостатков (дефектов) результатов работ (этапы работ) заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком неустойки в размере 0,05 % от цены договора за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 13.2 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой изменение существенных или возникновение новых обязательств сторон, должна быть оформлена соответствующим дополнительным соглашением к договору.

22.02.2019 между сторонами заключено дополнительное соглашение N 1/8/09-2018 к договору от 07.09.2018 N 8/09-2018, в соответствии с которым увеличивается объем работ и их стоимость (пункт 2.1 договора устанавливает цену договора в размере 14 954 398 руб. 14 коп.).

Уточнена редакция пункта 1.5.8 договора: паровой котел и оборудование, необходимое для функционирования монтируемого парового котла в соответствии с проектной документацией, за исключением оборудования, согласовано сторонами в уточненной ведомости договорной цены, предоставляется заказчиком.

Работы во исполнение условий договора выполнены ответчиком с нарушением срока, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (акты от 10.04.2019 N 1, от 03.10.2019 N 2).

В связи с этим истец 19.05.2020 направил в адрес ответчика претензию с требованием погасить сумму неустойки, которая последним получена, однако оставлена без ответа и удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца в суд с исковым заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пени).

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, посчитал установленным факт просрочки выполнения работ, отсутствия доказательств продления срока выполнения работ, их приостановки, отсутствия препятствий к выполнению работ в установленный срок, отсутствия доказательств невиновности подрядчика в просрочке выполнения работ.

Учитывая необходимость установления баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не предполагаемого, размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (согласно позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О), суд первой инстанции в порядке статьи 333 ГК РФ счел возможным уменьшить неустойку до 1 100 000 руб.

Повторно оценив позиции сторон, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований к изменению решения суда первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судом первой инстанции не учтено отсутствие доказательств передачи заказчиком необходимых для выполнения работ материалов, как то предусмотрено пунктом 1.5.8 договора в первоначальном варианте договора.

Также отсутствуют доказательства своевременной передачи проектной документации, что также, исходя из содержания пункта 1.5.8 договора, необходимо для выполнения работ.

Ссылка заказчика в данной части на неприостановление работ подрядчиком не является доказательством обратного (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14).

Кроме того, дополнительным соглашением на подрядчика возложена обязанности по выполнению нового объема работ.

По смыслу статей 405, 406 ГК РФ подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло по вине заказчика.

Указанная позиция корреспондируется с разъяснениями, данными Верховным Судом Российской Федерации в абзаце 8 пункта 10 Обзора судебной практики от 22.06.2017, согласно которому подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В связи с этим, по мнению суда апелляционной инстанции, неустойка не подлежит начислению и взысканию за период до 08.06.2019 (исходя из даты дополнительного соглашения и пятнадцатинедельного срока выполнения работ).

При этом до этой даты работы ответчиком были выполнены на сумму 11 413 382 руб. (л.д. 117, т. 2).

В связи с чем верно исчисленная неустойка составит за период с 08.06.2019 по 03.10.2019 208 919 руб. 95 коп.

С учетом заявления ответчика о применении статьи 333 ГК РФ, принимая во внимание отсутствие доказательств негативных последствий допущенной просрочки, неденежного характера нарушенного обязательства, суд апелляционной инстанции считает, что неустойка подлежит снижению до 150 000 руб., что соответствует балансу законных прав и интересов сторон.

Из имеющихся в деле доказательств не следует наличие вины заказчика в просрочке выполнения подрядчиком работ после 07.06.2019.

Довод истца о возможности выполнения работ подрядчиком ввиду фактического наличия у него проектной документации надлежащими доказательствами не подтвержден, в связи с чем отклонен судом апелляционной инстанции. Бесспорно из журнала работ не следует возможность итогового их выполнения в отсутствие соответствующей документации.

Довод ответчика о несогласованности срока выполнения работ противоречит пункту 4.2 договора, пункту 4 дополнительного соглашения к нему при толковании их в порядке статьи 421 ГК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине подлежат распределению в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.08.2021 по делу N А43-30701/2020 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новатермэнергострой" (ИНН 5260225421, ОГРН 1085260007007) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации" (ИНН 5260001189, ОГРН 1025203748790) неустойку за нарушение срока выполнения работ в размере 150 000 руб., а также 982 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Нижегородский центр технической диагностики, экспертизы и сертификации" (ИНН 5260001189, ОГРН 1025203748790) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2994 руб., уплаченную по платежному поручению от 23.06.2020 N 575.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Т.И. Тарасова