Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2022 г. N 15АП-19973/21 по делу N А53-14458/2021

город Ростов-на-Дону

02 февраля 2022 г.

дело N А53-14458/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244): Нечипоренко П.А. по доверенности от 20.11.2021, посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Есиной Л.С. по доверенности от 20.11.2021

от Ростовского УФАС России: Парешова Г.Г. по доверенности от 02.06.2021 N 39;

от ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896): Физикаш В.А. по доверенности от 20.12.2021 N 56/21

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области и общества с ограниченной ответственностью "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896)

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.10.2021 по делу N А53-14458/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244, ОГРН 1197746417098)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896, ОГРН 1137746410790); Федерального государственного автономного учреждения высшего образования "Южный федеральный университет" (ИНН 6163027810, ОГРН 1026103165241)

о признании ненормативного правового акта недействительным

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) (далее - ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244)) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган) о признании решения об отказе в возбуждении антимонопольного дела от 11.02.2021 незаконным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) (далее - ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896)), Федерального государственного автономного учреждения высшего образования "Южный федеральный университет" (далее - ФГАОУ ВО "ЮФУ", университет).

Решением суда первой инстанции от 07.10.2021 решение УФАС по Ростовской области от 11.02.2021 об отказе в возбуждении антимонопольного дела N 3088/04 признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Ростовской области и ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просили решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы УФАС по Ростовской области сослалось на то, что из анализа направленного ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) письма в адрес ФГАОУ ВО "ЮФУ" следует, что указанное общество является единственным производителем цифрового контроллера РХ Ultra HybriD для СЗМ на платформе ИНТЕГРА, настоящий комплекс является собственной разработкой общества. ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) не представлены доказательства производства и введения в оборот товара "цифровой контроллер РХ Ultra HybriD для СЗМ на платформе ИНТЕГРА" ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244), а также иными хозяйствующими субъектами. Представленные ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) сведения о хозяйствующем субъекте, которое осуществляет поставку (продажу) контроллера для сканирующего зондового микроскопа (СЗМ) и атомно-силового микроскопа (АСМ) - ООО "ЭМТИОН" (ИНН 7735158036), не опровергают сведения о том, что ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) является единственным производителем товара. Заключение эксперта от 27.05.2020 не опровергает довод о том, что ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) является единственным производителем товара - цифровой контроллер РХ Ultra HybriD для СЗМ на платформе ИНТЕГРА. Указанная позиция находит свое отражение в судебной практике.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) ссылается на то, что судья при принятии решения, находясь в совещательной комнате, вела онлайн-заседание. Кроме того, из системы была удалена запись об объявленном перерыве до 17:00 и изменено время завершения дела. В основу решения суда легло недопустимое доказательство, а именно судебная патентная экспертиза от 27.05.2020. В решении Арбитражного суда г. С.-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-113160/2020, суд пришел к выводу о том, что "судебная патентная экспертиза, от 28.05.2020, так же была проведена после отправки спорных писем в адрес потенциальных и действующих клиентов ООО "НТ-МДТ". Данная экспертиза была проведена без доступа к продукции, соответственно, не может свидетельствовать о контрафактности продукции". Судом в решении не приведено обстоятельств, которые бы соответствовали признакам недобросовестной конкуренции.

От ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель управления доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) обратилось в УФАС по Ростовской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896), которое выразилось в направлении указанным обществом заказчику (университету) коммерческого предложения о поставке товара (цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD для сканирующего зондового микроскопа на платформе ИНТЕГРА), содержащего сведения о наличии исключительно у ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) оборудования цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD для сканирующего зондового микроскопа на платформе ИНТЕГРА, о наличии у указанного общества исключительных прав в отношении данных товаров, в чем усматриваются, согласно доводам заявителя, признаки нарушения ст. 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

11.02.2021 по результатам рассмотрения указанного обращения УФАС по Ростовской области вынесено решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Полагая, что указанное решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является незаконным, ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, а действий незаконными являются одновременно как несоответствие решения или действий закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом или действиями гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно: соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами; они должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896).

ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) стало известно, что университетом осуществлена закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) цифрового комплекта контроллеров РХ Ultra HybriD для сканирующего зондового микроскопа на платформе ИНТЕГРА.

ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) ссылается на то, что также осуществляет производство и продажу сканирующих зондовых микроскопов и атомно-силовых микроскопов, поэтому полагает, что определенный способ закупки у единственного поставщика на основании письма ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896), в котором указано на то, что необходимое оборудование может быть поставлено только ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896), является неверным.

Согласно письменным пояснениям университета, в целях обеспечения научно-исследовательских работ, а также обеспечения реализации показателей и обязательств в рамках научных проектов для расширения функциональных возможностей уже имеющегося в НОЦ "Нанотехнологии" ЮФУ сканирующего зондового микроскопа ИНТЕГРА, осуществлена закупка цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD на платформе ИНТЕГРА. Способ формирования изображения, используемый в данном цифровом комплексе, защищен патентом N 2698953 "Способ формирования изображения в сканирующей зондовой микроскопии" от 02.09.2019, патентообладателем является ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896).

Университетом не было выявлено Российских и зарубежных аналогов вышеуказанного цифрового комплекса.

По результатам исследования рынка ФГАОУ ВО "ЮФУ" в марте 2020 получена информация от ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896), согласно которой единственным производителем вышеуказанного цифрового комплекса, совместимого с уже имеющимся оборудованием у ФГАОУ ВО "ЮФУ", по представленному коммерческому предложению является ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896), в подтверждение чего были представлены документы:

- свидетельство о государственной регистрации программы ЭВМ N 2019610977 "Nova РХ" от 18.01.2019;

- свидетельство о государственной регистрации программы ЭВМ N 2019614250 "ScanTronic" от 01.04.2019;

- паспорт цифрового комплекса контроллеров РХ Ultra HybriD для СЗМ на платформе ИНТЕГРА.

Между ФГАОУ ВО "ЮФУ" и ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) заключен договор от 10.08.2020 N 190627.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал, что в данном случае отсутствует совокупность всех признаков недобросовестной конкуренции, в том числе, доказательств введения в заблуждение университет действиями ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) в отношении поставляемого указанным обществом товара, доказательств наличия между ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) и ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) конкурентных отношений, что исключает возможность квалификации действий ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что ЗАО "Нанотехнология МДТ" (ЗАО "НТ-МДТ") являлось разработчиком и производителем сканирующих зондовых микроскопов "ИНТЕГРА", что подтверждается свидетельством N 28664-10, сроком действия до 07.05.2020.

ЗАО "НТ-МДТ" решением Арбитражного суда города Москвы (дело N А40-119764/16-88-157 "Б") от 19.07.2017 признано банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

Между ЗАО "НТ-МДТ", в лице конкурсного управляющего Джаубаева Р.М. и индивидуальным предпринимателем Яковлевой Анастасией Александровной (ИНН 781422948525) заключен договор купли-продажи имущественного комплекса ЗАО "НТ-МДТ", предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности в составе: нематериальные активы, основные средства, финансовые вложения.

Согласно пункту 1.5 указанного договора приобретение "Покупателем" (то есть ИП Яковлевой А.А.) имущественного комплекса ЗАО "НТ-МДТ" дает право эксклюзивно использовать интеллектуальную собственность компании, разработки и патенты ЗАО "НТ-МДТ" для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе для разработки оборудования и управляющего.

Впоследствии между ИП Яковлевой А.А. и заявителем ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735184244) заключен лицензионный договор на использование патентов на изобретение (в том числе патента 2428700), который прошел регистрацию в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (ФИПС).

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентировано положениями главы 9 Закона N 135-ФЗ (статьи 39 - 52).

Согласно части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 44 Закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона N 135-ФЗ).

При этом, на стадии рассмотрения заявления не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Если выводы антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства постановлены с нарушением законодательства о защите конкуренции и (или) недостаточно мотивированы, это является достаточным основанием для признания отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства незаконным, при условии, что такой отказ нарушает права заявителя.

В данном случае антимонопольный орган указал, что в возбуждении дела надлежит отказать, поскольку отсутствует совокупность признаков недобросовестной конкуренции: не представлены доказательства производства и введения в оборот товара "цифровой контроллер РХ Ultra HybriD для СЗМ на платформе ИНТЕГРА" заявителем; наличие конкурентных отношений между обществами.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что факт наличия конкурентных отношений между указанными обществами подтверждается рядом судебных споров, в том числе решениями Арбитражного суда города Москвы по делу А40-64426/2020, А40-36777/2021 и А40-246442/2019. При рассмотрении дел А40-36777/2021 и А40-246442/2019 именно ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) настаивало на конкурентных отношениях с заявителем и на этом основывало свои исковые требования.

Наличие конкурентных отношений также подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-129633/2021, предметом рассмотрения которого стало обжалование предписания Московского УФАС России, выданного ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896), в том числе в связи с нарушением статьи 14.2 Закона о защите конкуренции (по факту распространения недостоверной информации о производимом товаре, опубликованном на сайте).

По факту возможности производства спорного оборудования заявитель пояснил, что производство указанного оборудования осуществляется при наличии покупателя такого оборудования. Возможность поставки такого оборудования заявителем по делу подтверждается представленным в антимонопольный орган и апелляционный суд копией акта от 18.12.2020 сдачи-приемки товара по контракту N 044К/20 от 08.09.2020.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что выводы управления в оспариваемом решении сделаны без исследования необходимых и достаточных документов и пояснений, в данном случае учитывая, что на стадии рассмотрения заявления не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства, наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела имелась совокупность признаков недобросовестной конкуренции, в связи с направлением письма, которое могло ввести в заблуждение о единственном производителе спорного оборудования.

Таким образом, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 11.02.2021 об отказе в возбуждении антимонопольного дела N 3088/04 верно признано незаконным.

Доводы о том, что судья при принятии решения, находясь в совещательной комнате, вела онлайн-заседание, судебной коллегией не принимается, поскольку не подтверждено материалами дела.

Представитель ООО "НТ-МДТ" (ИНН 7735593896) участвовал в судебном заседании 30.09.2021 после перерыва, который был объявлен до 17:00.

Согласно протоколу судебного заседания от 30.09.2021 суд удалился в совещательную комнату для принятия судебного акта, после возвращения из совещательной комнаты была объявлена резолютивная часть решения.

В статье 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей (часть 3). В помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда (часть 4). Судьи арбитражного суда не вправе сообщать кому бы то ни было сведения о содержании обсуждения при принятии судебного акта, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, и иным способом раскрывать тайну совещания судей (часть 5).

В ходе каждого судебного заседания арбитражного суда, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (часть 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Как следует из аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции от 30.09.2021, судья объявил об окончании рассмотрения заявления по существу, суд удалился в совещательную комнату для принятия судебного акта. В ходе принятия обжалуемого судебного акта продолжалась аудиозапись, при этом на записи отсутствует содержание какого либо обсуждения. Тем самым раскрытие сведений о содержании обсуждения при принятии судебного акта, то есть тайны совещания судей отсутствует.

При этом, наличие записи в системе, позволяющей провести онлайн-заседание, о статусе такого заседания, что онлайн-заседание идет, также не свидетельствует о разглашении тайны совещания. Специфика проведения онлайн-заседания с учетом технических возможностей рабочего места суда не всегда позволяет обеспечить тайну совещания путем приостановления онлайн-заседания с записью об удалении судьи в совещательную комнату. Тайна совещания могла быть достигнута путем отключения микрофона и видеотрансляции. Доказательства, что участники процесса принимали участие или фактически контролировали обсуждение при принятии судебного акта, в материалы дела не представлены.

Оглашение резолютивной части в отсутствие участников судебного заседания не может являться безусловным основанием для отмены судебного акта.

Учитывая изложенное, доводы о нарушении судом правила о тайне совещания судей при принятии решения не нашли своего подтверждения, данные доводы несостоятельны, а основания для применения пункта 7 части 4 статьи 270 АПК РФ и перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции отсутствуют.

Иные доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда, фактически выражают только несогласие с ними, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции. Вопросы, которые указывают заявители жалобы в части наличия нарушения антимонопольного законодательства, относятся к обстоятельствам подлежащим установлению антимонопольным органом при рассмотрении заявления, направленного в управление.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.10.2021 по делу N А53-14458/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Соловьева С.В. Пименов