Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2022 г. N 09АП-87212/21 по делу N А40-165809/2021

г. Москва

02 февраля 2022 г.

Дело N А40-165809/21

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Интеллектуальный капитал"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2021 г. по делу N А40-165809/21

по заявлению АО "Наука и инновации"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Интеллектуальный капитал", 2) АО "Атомкомплект",

3) АО "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Балашова М.М. по доверенности от 01.01.2021;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.Покатович И.С. по доверенности от 14.05.2020; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Наука и инновации" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 07.07.2021 по делу N 223ФЗ-351/21.

Решением от 19.11.2021 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ООО "Интеллектуальный капитал" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, организатором закупки АО "Атомкомплект" по поручению АО "Наука и инновации" (Заказчик) проводится открытый одноэтапный запрос предложений в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на оказание услуг по обеспечению и поддержанию в силе патентно-правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности - изобретений и полезных моделей на основе патентных заявок, подаваемых за пределами Российской Федерации с начальной (максимальной) ценой договора 22 133 475,00 долларов США, включая НДС.

Закупка проводится в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (ЕОСЗ, Положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" (протокол от 06.11.2020 N 135), с учетом приказов генерального директора Госкорпорации "Росатом" от 27.02.2019 N 1/191-П (в редакции приказа Госкорпорации "Росатом" от 21.05.2021 N 1/623-П), от 13.12.2018 N1/1446-П (в редакции приказа Госкорпорации "Росатом" от 30.04.2021 N1/567-П).

Закупка регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках).

Извещение о проведении закупки и закупочная документация опубликованы 06.06.2021 на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru/, закупка N 32110370309, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru/, закупка N 210609/1065/257, на ЭТП "Единая электронная торговая площадка" http://atom2.roseltorg.ru NATOM09062100405.

Указанная закупочная процедура осуществляется с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами".

В ходе проведения закупки в Московский УФАС России поступила жалоба ООО "Интеллектуальный капитал" от 23.06.2021 N 0106 на положения закупочной документации, жалоба направлена по подведомственности в ФАС России письмом Московского УФАС России от 30.06.2021 N ЕИ/38567/21.

Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 07.07.2021 по делу N 223-ФЗ-351/21 жалоба ООО "Интеллектуальный капитал" на действия АО "Наука и инновации" и АО "Атомкомплект" при проведении открытого запроса предложений признана обоснованной. В действиях АО "Наука и инновации" и АО "Атомкомплект" установлены нарушения п. 9 ч. 10, ч. 6 ст. 4 Закона о закупках.

АО "Наука и инновации", АО "Атомкомплект", АО "ЕЭТП" (Оператор) выдано обязательное к исполнению предписание об устранении допущенных нарушений от 07.07.2021 (Предписание).

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Наука и инновации" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что отсутствие участника закупки в рейтингах не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, что ограничивает количество участников закупки.

При этом, антимонопольный орган отметил, что, если законодательством Российской Федерации не установлены обязательные требования к участникам закупки о наличии сведений о таком участнике в вышеуказанных рейтингах, заказчик не вправе устанавливать соответствующие требования в документации о закупке.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

В п.34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020) сказано, что при разрешении настоящего спора судом кассационной инстанции не приняты во внимание особенности целей и принципов Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), имеющих различные сферы правового регулирования.

Цели правового регулирования этих законов, в силу прямого на то в них указания, нельзя назвать аналогичными, в случае осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд основополагающим является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств, а при закупках отдельными видами юридических лиц -эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора (ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о закупках данный закон устанавливает общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, закупка и ее результаты являются законными и обоснованными, когда они проведены в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках, иных законов, положения о закупке (ЕОСЗ) и закупочной документации.

В Определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 по делу N 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

При оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Означенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов (Определение ВС РФ N 305-ЭС20-24221 от 27.04.2021).

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Законом о закупках не установлены ограничения в определении требований к участникам закупки, а также не определены конкретные показатели, которые должны применяться заказчиками, равно, как и не установлен запрет на использование определенных показателей. Такие показатели устанавливаются самостоятельно заказчиками в документации о закупках, не противоречащие закону о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в пункте 1.12 подразделе 2.1.1. раздела 2 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование, применяемое в равной степени ко всем участникам закупки и документам, подтверждающим соответствие установленному требованию.

Установленное п. 1.12 раздела 2.1.1 Части 1 закупочной документации требование включено в документацию в соответствии с Порядком.

Порядок утвержден на основании п. "к" ч. 1 ст. 3.2 Положения о закупке и разработан для установления единых процедур и подходов при привлечении поставщиков юридических услуг в Госкорпорации "Росатом" и ее организациях с целью достижения и обеспечения высокого качества юридических услуг, оказываемых Госкорпорации "Росатом" и ее организациям, снижения затрат на юридические услуги в Госкорпорации "Росатом" и ее организациях, а также сокращения сроков привлечения поставщиков юридических услуг.

Порядок опубликован на официальном сайте о размещении заказов на закупки товаров, работ и услуг для нужд Госкорпорации "Росатом" по адресу: http://zakupki.rosatom.ru/?mode=CMSArticle&action=siteview&oid=494&returnurl=&node=af23.

В п. 3.3.1.2 Порядка указано, что в закупочную документацию конкурентной закупки включаются дополнительно к предусмотренным ЕОСЗ требования к участникам закупки, одним из которых является "Присутствие участника закупки на момент рассмотрения заявки на участие в закупке на отборочной стадии в рейтинге, опубликованном компанией Legal 500 на сайте http://www.legal500.com по практикам и юрисдикциям, которые соответствуют предмету закупки, и/или в рейтинге, опубликованном компанией Chambers and Partners на сайте https://chambers.com, по практикам и юрисдикциям, которые соответствуют предмету закупки, и/или в числе рекомендованных компанией Legal 500 или компанией Chambers and Partners ("recommended firms, other recommended firms, other notable firms, other noted firms") по практикам и юрисдикциям, которые соответствуют предмету закупки.

Присутствием участника закупки в рейтинге и/или в числе рекомендованных Legal 500 или Chambers and Partners считается также присутствие организации, оказывающей услуги под единым с участником средством индивидуализации (товарным знаком, знаком обслуживания, частью фирменного наименования) и входящей в группу лиц с участником закупки.

В закупочной документации должны быть указаны конкретные практики и юрисдикции рейтингов Legal 500 или Chambers and Partners, в которых должен присутствовать участник закупки, в соответствии с предметом закупки. При установлении в закупочной документации требования о присутствии в рейтингах по нескольким практикам и/или нескольким юрисдикциям, участник закупки должен присутствовать в каждом таком рейтинге, если иное не установлено в закупочной документации. При установлении в закупочной документации требования о присутствии в рейтинге Legal 500 и в рейтинге Chambers and Partners по одной и той же практике в одной и той же юрисдикции, достаточно присутствия участника закупки в одном из данных рейтингов.

В состав заявки на участие в закупке участник закупки включает распечатанные в период с даты публикации закупки до окончания срока подачи заявки на участие в закупке страницы с интернет-сайта Chambers and Partners и интернет-сайта Legal 500 соответственно, которые заверяются уполномоченным представителем участника закупки посредством проставления даты и времени, подтверждающих время распечатки, указания должности и подписания.

При этом, установление оспариваемого требования обусловлено следующими обстоятельствами.

Наличие участника в рейтингах показывает масштабы деятельности юридической компании, в том числе работу с крупными частными компаниями (которые осуществляют свою закупочную деятельность по внутренним правилам) и организациями из государственного сектора.

Цель The Legal 500 - помочь штатным юристам и юридическим группам найти подходящих консультантов с помощью рейтингов и редакционных статей юридических фирм, которые можно бесплатно получить на сайте компании. Рейтинги Legal 500 основаны на информации, предоставляемой компаниями, которые хотят войти в рейтинг. На основе представляемой информации проводятся собеседования со специалистами-юристами в каждой предметной области - обычно с главой отдела или партнером. Также агентство связывается с 300 000 клиентов, чтобы узнать их мнение о фирме, которая хочет попасть в рейтинг и аккумулирует как положительные, так и отрицательные отзывы о деятельности компании. Полученные результаты сравниваются с репрезентативной выборкой ведущих мировых компаний. Рейтинг фирм ведется по юрисдикции/региону в котором зарегистрирована фирма.

Chambers and Partners - независимая исследовательская компания, работающая в 200 юрисдикциях, предоставляющая подробные рейтинги и анализ ведущих юристов мира. Исследователи Chambers предоставляют информацию о сложных областях права в различных юрисдикциях. Chambers проводит десятки тысяч собеседований в год с внутренними юрисконсультами и сторонними экспертами, такими как адвокаты и бухгалтеры, предоставляя подробные сведения о поставщиках юридических услуг.

Chambers определяет лучшие юридические фирмы во всем мире, независимо от того, являются ли они транснациональными или специализированными, и заявки открыты для любой практикующей юридической фирмы. Подача заявки является бесплатной.

Учитывая изложенное, присутствие участника закупки в рейтинге показывает положительный результат по оказанию юридических услуг, что, по мнению суда, не противоречит законодательству и не ограничивает количество участников закупки.

Данная правовая позиция согласуется с правовой позицией изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 29.11.2021N 305-ЭС21-22015.

Доказательства того, что указанным требованием присутствия в рейтингах ограничено количество участников закупки. Доказательства того, что рассматриваемое условие было включено в документацию о запросе предложений под конкретного участника, также в материалах дела нет. Доказательства того, что условие об участии в рейтинге повлекло злоупотребления в сфере размещения заказов также из материалов дела не усматриваются.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным, нарушает права и законные интересы общества.

Выданное на основе незаконного решения предписание также является незаконным.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2021 г. по делу N А40-165809/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов