Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2022 г. N 09АП-85420/21 по делу N А40-168204/2021

г. Москва

02 февраля 2022 г.

Дело N А40-168204/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи, И,В. Бекетовой

судей:	Ж.В Поташовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Э.Э.Яриевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2021 по делу N А40-168204/21

по заявлению ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО" (ИНН 7736572828)

к УФАС России по Москве (ИНН 7706096339)

третье лицо: ООО "Техномонтаж",

о признании незаконным решение от 01.07.2021 N 077/06/106-11045/2021,

при участии:

от заявителя:	Маскаленко С.В. по дов. от 25.01.2022;
от заинтересованного лица:	Трусова С.Г. по дов. от 30.12.2021;
от третьего лица	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО" (далее - заявитель, заказчик, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решение комиссии Управления федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 01.07.2021 по делу N 077/06/106-11045/2021 о нарушении Законодательства о контрактной системе в части пп. 1,3,4.

Решением суда от 11.11.2021 заявление ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО" оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал обжалуемое решение суда.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, учреждением объявлено о проведении открытых конкурсов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту фасада и помещений (реестровые номера закупок 0373200032221000853, 0373200032221000854, 0373200032221000825).

В адрес Московского УФАС России 10.08.2020 поступила жалоба ООО "Техномонтаж" на действия учреждения при проведении открытых конкурсов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту фасада и помещений (реестровые номера закупок 0373200032221000853, 0373200032221000854, 0373200032221000825), выразившиеся в формировании закупочной документации с нарушением требований действующего законодательства ввиду установления ненадлежащего порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, что, в свою очередь, могло повлечь за собой ущемление прав участников закупочных процедур и, как следствие, ограничение их количества.

По результатам рассмотрения поступившей жалобы антимонопольным органом принято решение о признании этой жалобы обоснованной, а в действиях заказчика было выявлено нарушение требований ч. 8 ст. 32, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) в связи с утверждением закупочной документации, нарушающей требования действующего законодательства в части порядка оценки и сопоставления заявок. На основании указанного решения антимонопольным органом заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем корректировки требований закупочной документации.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, полагая закупочную документацию сформированной в полном соответствии с требованиями действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, доводы жалобы ООО "Техномонтаж" об ограничивающем характере таких требований - недоказанными, а выводы антимонопольного органа об обратном - ошибочными, ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшегооспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденногопостановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, п. 5.6приказа Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы". Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

На основании ч. 1 ст. 32 Закона о контрактной системе в сфере закупок для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе в сфере закупок порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Положениями п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе в сфере закупок установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе. Согласно п.З Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила), "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с п. 11 Правил по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с п. 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

Как правильно указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, при наличии в документации о закупке показателей нестоимостного критерия, порядок оценки должен содержать: 1) значимость в отношении каждого показателя, которая в соответствии с п.3 Правил является выраженным в процентах весом показателя; 2) сумму величин значимости показателей критерия оценки в размере 100 процентов; 3) формулу расчета или шкалу количества баллов, предусматривающую присвоение по каждому показателю от 0 до 100 баллов (для дальнейшего умножения на коэффициент значимости показателя).

Как установлено судом, в конкурсных документациях заказчика установлен неправомерный порядок оценки заявок участников закупки по показателю "Опыт участника по успешному выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" нестоимостного критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации".

Конкурсными документациями установлен порядок оценки по оспариваемому показателю: "Оценивается предложение участника о количестве исполненных участником контрактов (договоров) по работам сопоставимого характера и объема за последние 3 года, предшествующие дате начала подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушений сроков и иных нарушений условий контракта (договора) по вине участника. Под работами сопоставимого характера и объема понимается выполнение работ по ремонту помещений, зданий, строений, стоимость которых по одному контракту (договору) составляет не менее 50 (пятидесяти)/ 20 (двадцати) процентов от начальной (максимальной) цены контракта по настоящей закупке. Сведения о наличии опыта участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, гражданско-правовых договоров (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N223-ФЗ, заключенных в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N615 (с актами выполненных работ), иных договоров (с актами выполненных работ) содержащих сведения о стоимости выполненных работ. Копии указанных документов должны быть представлены в полном объеме со всеми приложениями, являющимися их неотъемлемой частью (должны быть представлены все страницы контрактов (договоров), а также актов выполненных работ). При этом представленные документы должны быть в виде неповторяющихся, полночитаемых копий, на которых видны необходимые сведения, подписи и печати. В случае если контракты заключены в электронной форме, общее количество исполненных контрактов (договоров) может быть подтверждено размещенными на сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru "Информацией о заключенном контракте (его изменении)" и "Информацией об исполнении (о расторжении) контракта" при условии предоставления в составе заявки формы "Сводные сведения об общем количестве исполненных контрактов (договоров)", содержащей данные о реестровом номере закупки, номере контракта, дате заключения, предмете, сумме контракта, дате исполнения контракта. Рекомендуемая форма "Сводные сведения об общем количестве исполненных контрактов (договоров)" приведена в Приложении N 1 к настоящим критериям оценки заявок участников закупки. Непредоставление в составе второй части заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке заявок по настоящему показателю комиссией будут учитываться сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе второй части заявки на участие в конкурсе либо информацией, размещенной на сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru".

Оценив указанный критерий, ответчик пришел к обоснованному выводу о его неправомерности, поскольку оценка опыта участника закупки, выраженного в количестве исполненных контрактов, не позволяет выявить наиболее опытного участника закупки и, как следствие, объективно сопоставить предложения участников, что может привести к необъективному присвоению баллов по вышеуказанному показателю.

В ходе рассмотрения административным органом поступившей жалобы, им было установлено, что оценке подлежит общее количество выполненных участником контрактов, а не суммарная стоимость в денежном выражении исполненных контрактов за установленный период времени. Так, например, в случае, если организация представит 1 договор на сумму 100 000 000,00 руб., то данная организация получит наименьшее количество баллов по данному показателю, в сравнении с организацией, представившей 6 контрактов на сумму 30000 000,00 руб., поскольку согласно установленному порядку оценки оценивается количество исполненных контрактов, а не их общая стоимость, что в данном случае не позволяет объективно сопоставить опыт участников закупки.

Какого-либо обоснования того, каким образом оспариваемые показатели достоверно и обоснованно позволят выявить наилучшее предложение условий исполнения контрактов, заявителем не представлено.

Порядок оценки установлен в нарушение ч. 8 ст. 32, п. 8 ч. 1 ст. 54.3 Закона о контрактной системе в сфере закупок, поскольку направлен на выявление лица с наибольшим количеством выполненных договоров вне зависимости от их общей суммы, что, однако же, не является гарантией выявления наиболее опытного и эффективного исполнителя в рамках закупочной процедуры. Соответственно, указанный порядок оценки и сопоставления заявок не может быть расценен в качестве объективного, тем более что такой порядок очевидно ущемляет права и законные интересы участников закупки, выполнивших крупные долгосрочные контракты и проявивших свою профессиональность и эффективность, однако не способных получить максимальное количество баллов при оценке их заявок ввиду небольшого количества заключенных договоров по сравнению с лицами, заключившими и исполнившими несколько договоров на гораздо меньшие суммы и объемы.

При оценке заявок учитываются контракты/договоры, которые исполнены без нарушения сроков и иных нарушений условий контракта/договора по вине участника, что, однако же, не может свидетельствовать об отсутствии опыта у участников закупок.

В обоснование заявленного требования Учреждение указывает, что будет определять наличие или отсутствие вины участника по наличию/отсутствию штрафов/пеней.

Между тем, из положений закупочной документации не следует, в свою очередь, нарушение сроков исполнения контракта может быть обусловлено ненадлежащим исполнением контракта по вине участника либо также из-за невозможности продолжить исполнение обязательств подрядчиком по не зависящим от него причинам. При этом при составлении дополнительного соглашения о продлении сроков исполнения обязательств по контракту сторонам не вменена обязанность в указании причин продления такого срока. Кроме того, отсутствие, например, финансирования по контракту априори не зависит от подрядчика, однако может быть расценено как невозможность продолжения исполнения подрядчика своих обязательств до момента восстановления платежеспособности заказчика.

Таким образом, Московское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что утвержденная заказчиком формулировка порядка оценки "без нарушения сроков и иных нарушений условий контракта/договора по вине участника", без указания на то, что данное обстоятельство Заказчиком будет устанавливаться исходя из наличия или отсутствия применения к участнику при исполнении штрафов и пеней, с учетом отсутствия обязательств указания в единой информационной системе, а также в дополнительных соглашениях причины и виновных в нарушении условий контракта не может свидетельствовать об отсутствии у участников закупки опыта выполнения работ, поскольку при такой формулировке у заказчика отсутствует полная и достоверная возможность проверки причин нарушения положений государственных контрактов, а также оставляет оценку заявок на субъективное мнение конкурсной комиссии Заказчика.

Указанные обстоятельства также свидетельствуют о нарушении заказчиком требований ч.8 ст.32, п.8 ч.1 ст.54.3 Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Московское УФАС России исполнило процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО" удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.2021 по делу N А40-168204/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

И.А. Чеботарева Ж.В. Поташова