Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2022 г. N 09АП-84413/21 по делу N А40-147611/2021

г. Москва

04 февраля 2022 г.

Дело N А40-147611/21

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи, И.А.Чеботаревой

судей:	Ж.В Поташовой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Э.Э.Яриевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "ДИПО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.11.2021 по делу N А40-147611/21 (149-1060)

по заявлению Департамента торговли и услуг города Москвы

к ООО "ДИПО" (ОГРН 1207700242804, ИНН 9703014162)

третье лицо: Межрегиональное управление Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	Сурин И.М. по дов от 01.10.2021;
от ответчика:	Батманов А.П. по дов. от 08.08.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг города Москвы (далее - заявитель, Департамент, административный орган) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ООО "ДИПО" (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.17 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2021 указанное заявление удовлетворено, обществу назначено административное наказание в виде штрафа размере 3 000 000 руб. с конфискацией алкогольной продукции, изъятой согласно протоколу изъятия вещей и документов от 03.03.2021.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ДИПО" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. Обществом указало, что обнаруженная Департаментом алкогольная продукция не принадлежит ООО "ДИПО", а использовалась ООО "Бар-Трейд" при оказании услуг кейтеринга.

Представитель ООО "ДИПО" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, отказать заявителю в привлечении Общества к административной ответственности.

Представитель административного органа в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.03.2021 на основании обращения в соответствии с имеющимися полномочиями на основании приказа от 20.02.2021 N 27/21/СН должностными лицами Департамента были проведены мероприятия по систематическому наблюдению за исполнением субъектами контроля обязательных требований при осуществлении деятельности в области розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Департаментом установлено, что в помещении (бар "OYS BAR"), расположенном по адресу: г. Москва, Тишинская пл., д.1, стр.1, используемом ООО "ДИПО", что подтверждается договором аренды нежилого помещения N Ар29-30-57-2020/07 от 24.07.2020, сведениями, содержащимися в Единой городской автоматизированной системе информационного обеспечения и аналитики потребительского рынка (ЕГАС СИОПР), осуществлялся оборот в форме хранения алкогольной продукции (Вино, Виски, и др.).

Таким образом, в помещениях по адресу: г.Москва, Тишинская пл., д.1, стр.1, принадлежащих на праве аренды ООО "ДИПО" осуществляется хранение алкогольной продукции в отсутствии лицензии на указанный вид деятельности.

Товаросопроводительная документация и сертификаты соответствия отсутствуют.

Департаментом составлен Протокол изъятия вещей и документов от 03.03.2021 N М-98/21/БЛ. Протокол был составлен в присутствии понятых. Также была составлена Опись алкогольной продукции к протоколу изъятия вещей и документов на 1 листе (50 ед. продукции). Изъятая алкогольная продукция, согласно Описи упакована в коробку, опечатана и находится по адресу: г.Москва, ул. Рябиновая, д.43, к.2

31.03.2021 при участии генерального директора ООО "ДИПО" составлен протокол N 98/21/БЛ об административном правонарушении по части 3 статьи 14.17 КоАП РФ, который вместе с заявлением и доказательствами по делу направлен в арбитражный суд для рассмотрения по подведомственности на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 АПК РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.17. КоАП РФ предусмотрена ответственность за производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии, что влечет наложение административного штрафа с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Объектом правонарушения, предусмотренного данной статьей, являются общественные отношения по обеспечению соблюдения правил производства и оборота этилового спирта, главным образом лицензирования и соблюдения лицензионных требований и условий в области производства и оборота этилового алкогольной и спиртосодержащей продукции. Объективная сторона правонарушения выражается в производстве или обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии.

Под оборотом понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа алкогольной продукции (пункт 16 статьи 2 Федеральный закон от N 171-ФЗ).

В соответствии с п. 7 ст. 2 Закона N 171-ФЗ алкогольная продукция -пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Под оборотом алкогольной продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставка (в том числе экспорт), хранение, перевозка и розничная продажа такой продукции (п. 16 ст. 2 Закона N 171-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ установлен запрет на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующих лицензий.

Лицензии выдаются на осуществление производства, хранения и поставку произведенной алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; хранение этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции; закупка, хранение и поставки алкогольной и спиртосодержащей продукции (п. 2 ст. 18 Закона N 171-ФЗ), т.е. хранение алкогольной продукции является самостоятельным видом лицензируемой деятельности.

В рассматриваемом случае проверкой установлено осуществление ответчиком деятельности по реализации, хранению алкогольной продукции без наличия соответствующей лицензии.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, подтверждается материалами административного дела.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает установленным и подтвержденным материалами дела об административном правонарушении факт совершения ответчиком вмененного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих принятие всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований законодательства об обороте алкогольной продукции, а также доказательств невозможности соблюдения данных требований ответчиком суду не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины ответчика в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, в связи с чем, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, имеются законные основания для привлечения ООО "ДИПО" к административной ответственности, предусмотренной указанной нормой.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии правовых и фактических оснований для привлечения ООО "ДИПО" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.17 КоАП РФ, является обоснованным.

Нарушений процедуры, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Принимая во внимание обстоятельства и характер совершенного правонарушения, условия, способствующие его совершению, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции ответчику обоснованно назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3 000 000 руб. с конфискацией изъятой алкогольной продукции.

Оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ) либо для признания совершенного ответчиком правонарушения малозначительным (статья 2.9 КоАП РФ) не усматривается.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Доводы жалобы о недоказанности события и состава административного правонарушения по ч.3 ст.14.17 КоАП РФ в действиях Общества отклоняются, так как опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств. ООО "ДИПО", подтверждающих, что в момент проверки предпринимательскую деятельность в указанном баре с хранением алкогольной продукции осуществляло именно ООО "ДИПО".

Так, в баре имелась копия договора аренды нежилого помещения от 24.07.2020 N Ар29-30-57-2020/07, согласно которому помещение бара "OYS BAR" было передано ООО "ДИПО". Кассовый чек от 03.03.2021 N ФД 1511 об оказании услуг общественного питания, содержащий реквизиты ООО "ДИПО". Данные из ЕГАС СИОПР.

Из объяснений администратора ООО "ДИПО" Абдыжапаровой Э.Т., повара ООО "ДИПО" Нурматова A.M. следует, что деятельность в баре осуществляет ООО "ДИПО".

Общество утверждало, что в момент проведения проверки в баре на основании договора на оказание услуг кейтеринга от 06.11.2020 осуществляло свою деятельность ООО "Бар-Трейд".

Вместе с тем, признавая указанный довод необоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что характер деятельности, осуществляемый Обществом в момент проверки не подпадает под определение кейтеринга. Общие требования к кейтерингу установлены "ГОСТ Р 55051-2012. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Общие требования к кейтерингу", утвержден и введен в действие Приказом Росстандарта от 08.11.2012 N 704-ст (далее- ГОСТ).

В рамках событийного кейтеринга организация общественного питания оказывает услуги выездного обслуживания конкретному заказчику (физическому или юридическому лицам), при проведении конкретно определенного мероприятия, при наличии договора оказания услуг в соответствии с требованиями ГК РФ.

Видом кейтеринга, в котором допускается розничная продажа неограниченному кругу лиц, является розничная продажа продукции общественного питания, и только одна форма такого вида позволяет заключать договор розничной купли-продажи напрямую с потребителем: розничная продажа продукции общественного питания в местах проведения массовых общественных мероприятий, осуществляемая изготовителем с использованием лотков, тележек и т.п. (п.4.7 ГОСТ Р 55051-2012. Национального стандарта Российской Федерации. Услуги общественного питания. Общие требования к кейтерингу, утвержден и введен в действие Приказом Росстандарта от 08.11.2012 N 704-ст (далее- ГОСТ)).

Видом кейтеринга, в котором допускается розничная продажа неограниченному кругу лиц, является розничная продажа продукции общественного питания, и только одна форма такого вида позволяет заключать договор розничной купли-продажи напрямую с потребителем: розничная продажа продукции общественного питания в местах проведения массовых общественных мероприятий, осуществляемая изготовителем с использованием лотков, тележек и т.п. (п.4.7 ГОСТ Р 55051-2012. Национального стандарта Российской Федерации. Услуги общественного питания. Общие требования к кейтерингу, утвержден и введен в действие Приказом Росстандарта от 08.11.2012 N 704-ст (далее- ГОСТ)).

В протоколе осмотра от 03.03.2021 зафиксировано отсутствие признаков выездного обслуживания, установленных "ГОСТом Р 55051-2021 Национальный стандарт. Услуги общественного питания. Общие требования к кейтерингу", утвержденного Приказом Росстандарта от 08.11.2012 N 704-ст.

Кроме того, согласно сведениям из Государственного реестра лицензий выездное обслуживание в помещении "OYS Ваг" проводилось ООО "Бар-Трейд" с 05.11.2020 по 31.12.2020.

Никакого уведомления о проведении выездного обслуживания по данному адресу на момент проведения контрольного мероприятия 03.03.2021 ООО "Бар-Трейд" не подавало.

Обязанность о направлении уведомления о проведении выездного обслуживания установлена постановлением Правительства РФ от 23.12.2020 N 2232 "Об утверждении Правил представления уведомления о заказчике, дате, времени и месте осуществления розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в условиях выездного обслуживания организациями, имеющими лицензию на розничную продажу алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания" (далее- Правила). Заявитель представляет уведомление в лицензирующий орган не позднее 36 часов до запланированной даты осуществления выездного обслуживания, указанной в уведомлении, что следует из п.3 Правил.

Кроме того, вступившим в силу решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2021 по делу N А40-143342/21-93-1050 установлено, что "ООО "БАР-TPЕЙД" под видом розничной продажи алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания в условиях выездного обслуживания в баре "OYS BAR", принадлежащему ООО "Дипо", фактически осуществляет розничную продажу алкогольной продукции неопределенному кругу лиц без оказания услуг общественного питания, не имея лицензии на данный вид деятельности".

На основании изложенного, никакого выездного обслуживания в помещении "OYS Ваг", принадлежащему ООО "ДИПО", на момент проведения контрольного мероприятия не проводилось. Доказательств, опровергающих указанные выводы, Обществом не представлено.

Кроме того, сам Ответчик указывал, что договор оказания услуг кейтеринга и договор субаренды преследовали одну цель - предоставление ООО "ДИПО" услуг по выездному обслуживанию и реализации алкогольной продукции клиентам ООО "ДИПО".

Вместе с тем, договор оказания услуг кейтеринга не мог быть заключен в отношении неопределённого круга третьих лиц, поскольку розничная продажа алкогольной продукции в рамках выездного обслуживания третьим лицам не допускается.

Таким образом, под видом выездного обслуживания фактически в помещении Ответчика ООО "Бар-Трейд" осуществляло розничную продажу алкогольной продукции неограниченному кругу лиц, а ООО "ДИПО" осуществляло хранение алкогольной продукции. При этом хранение алкогольной продукции осуществлялось на площадях ООО "ДИПО", что и вменяется Департаментов Ответчику.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтен довод Департамента о том, что Договор субаренды торгового места от 12.02.2021 обладает всеми признаками мнимой сделки, представленной лишь в целях ухода от ответственности за незаконный оборот (хранение) алкогольной продукции в отсутствии необходимой на это лицензии.

Согласно материалам административного дела, ООО "ДИПО" арендует помещение для размещения бара "OYS BAR" на основании договора аренды от 24.07.2020 N Fh29-30-57-2020/07. ООО "ДИПО"" данный факт не опровергает.

Арендная плата (в месяц) по данному Договору установлена п.6 и состоит из двух частей:

а) Базовая арендная плата - 417 000 руб. за Фудкорт п.29-30 площадью 27,8 кв.м.;

б) переменная арендная плата, куда входит:

ежемесячный маркетинговый платеж - 9 730 руб. (п. 6.24 Договора);

уборка общих территорий - 14 000 руб.;

мойка гостевой многоразовой посуды (бокалы, приборы, фарфор), оставленной посетителями в общественных зонах - 14 000 руб.;

вывоз ТБО - 7 000 руб.

Итого: 461 730 руб. в месяц составляет арендная плата за помещение, занимаемое ООО "ДИПО" или 16 608,99 руб. за 1 кв.м.

Согласно договору субаренды торгового места от 12.02.2021, ООО "Бар-Трейд" арендует помещение, площадью 7 кв.м., плата за которые (п.3.1. договора) составляет 72 632 руб., или 10 376 руб. за 1 кв.м.

Таким образом, очевидно, что указанной суммы недостаточно ООО "ДИПО" для покрытия расходов на указанное помещение по основному договору аренды.

Как установлено судом, 1 кв.м. помещения обходится в 16 608,99 руб. Соответственно, себестоимость 7 кв.м. указанного помещения составляет 116 262,93 руб.

Очевидно, что ООО "ДИПО", чтобы не нести убытки, должно было сдать это помещение не ниже себестоимости.

Однако, как следует из материалов дела, ООО "ДИПО" не получало прибыли из заключенного договора субаренды.

Помимо признаков мнимости договора субаренды, довод Общества, что помещение, в котором располагалась обнаруженная алкогольная продукция, якобы было передано ООО "Бар-трейд", также опровергается планом-схемой размещения изъятой алкогольной продукции: на верхних полках бара по периметру помещения; в холодильных столах.

Ответчик утверждает, что в рамках договора субаренды им были переданы, в том числе, бар (барная стойка) и холодильники.

Вместе с тем, представленный договор субаренды не позволяет установить, какое именно помещение и в каких его частях было передано ООО "Бар-Трейд".

Кроме того, каких-либо фактических признаков передачи указанного помещения в пользование ООО "Бар-Трейд" не представлено и материалами дела не установлено.

Изложенные выше свидетельствуют, что алкогольная продукция, обнаруженная в ходе осмотра, располагалась на площадях, принадлежащих Обществу, и оно осуществляло хранение алкогольной продукции.

Также, судом первой инстанции установлено, что нарушений проведения проверочных мероприятий Департаментом не было допущено.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы Общества отклоняются, как противоречащие совокупности собранных по делу доказательств. Судом первой инстанции Общество правомерно привлечено к административной ответственности по ч.3 ст.14.17 КоАП РФ.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данная категория дел государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, уплаченная Обществом государственная пошлина подлежит возврату заявителю жалобы из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.11.2021 по делу N А40-147611/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

И.В. Бекетова Ж.В. Поташова