Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2022 г. N 09АП-85972/21 по делу N А40-166315/2021

г. Москва

03 февраля 2022 г.

Дело N А40-166315/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Т.Т. Марковой, О.С. Суминой,
при ведении протокола	помощником судьи Полушкиной Д.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2021 г. по делу N А40-166315/21,

по заявлению ГУП города Москвы "Медицинский центр управления делами мэра и

Правительства Москвы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: ООО "Экспортно-импортная компания "Новые горизонты"

о признании незаконным и отмене решение от 21.07.2021 г. N 43167/21-1, о возложении

обязанности,

при участии:

от ГУП города Москвы "Медицинский центр управления делами мэра и

Правительства Москвы" - Оленичева Е.Ю., дов. от 01.01.2022 г.

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие города Москвы "Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы" (далее - Заявитель, ГУП "Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Антимонопольный орган) о признании незаконным Заключения от 21.07.2021 г. N 43167/21-1, которым не рекомендовано включать сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Экспортно-импортная компания "Новые горизонты" (далее также - Общество) в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Экспортно-импортная компания "Новые горизонты" (далее - Общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2021 г. заявление ГУП "Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы" удовлетворено.

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Заявителя с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции отменить.

Заинтересованное лицо, Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ГУП "Медицинский центр Управления делами Мэра и Правительства Москвы" (Заказчик) 25.05.202г. в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме выполнение работ по ремонту лестничного марша для нужд санатория "Литвиново" (извещение о закупке N 32110314714).

Указанная закупка проводилась в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Заявителя.

Согласно протоколу подведения итогов процедуры от 10.06.2021 г. N 32110314714 (размещен в ЕИС 11.06.2021 г.), победителем закупки было признано ООО "Экспортно-импортная компания "Новые горизонты", его предложение составило 484 022,56 руб.

Протокол подведения итогов процедуры N 32110314714 размещен в Единой информационной системе в сфере закупок 11.06.2021 г. Следовательно, подписать договор и представить документ о надлежащем обеспечении Обществу надлежало в период с 22.06.2021 г. по 01.07.2021 г.

21.06.2021 г. Общество, подписав усиленной электронной подписью договор, разместил на ЭТП подписанный проект договора и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора - банковскую гарантию от 21.06.2021 г. N 10200258, выданную акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк". В пункте 9 представленной гарантии указано, что "исполнением обязательств Гаранта по гарантии, является фактическое списание денежных средств с корреспондентского счета Гаранта".

Одновременно с этим представленная гарантия в пункте 13 содержит условие о том, что обязательство гаранта перед бенефициаром, включая ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение и/или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии, ограничивается суммой гарантии и уменьшается по мере осуществления гарантом платежей по гарантии.

Поскольку представленная Обществом банковская гарантия от 21.06.2021 г. N 10200258 не соответствовала требованиям аукционной документации, проекта договора, Положения о закупке, равно как и не отвечала требованиям, установленным пунктом 4 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, Заказчиком было принято решение признать Общество уклонившимся от заключения договора и заключить договор на основании пункта 41.6 Положения с участником процедуры N 652937, заявке которого присвоен второй номер.

Решение Комиссии Заказчика было оформлено протоколом от 24.06.2021 г. (размещен в ЕИС 24.06.2021 г.), в адрес Общества было направлено уведомление об отказе в принятии банковской гарантии и признании его уклонившимся от заключения договора.

При этом Заключением УФАС по г. Москве от 21.07.2021 г. N 43167/21-1 не рекомендовано включать сведения об обществе с ограниченной ответственностью "Экспортно-импортная компания "Новые горизонты" в реестр недобросовестных поставщиков.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, ГК РФ, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Лицо, участвующее в закупках, проводимых в порядке, определенном указанным законом, должно осознавать, что оно вступает, по сути, в публично-правовые отношения, связанные с организацией корпоративных закупок, проведение которых призвано обеспечить интересы заказчиков со специальной правосубъектностью, как правило, в публично значимых секторах экономики, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Таким образом, суд первой инстанции верно отклонил доводы Антимонопольного органа о существенной дефиниции между положением субъектов Федерального закона от 05.04.201г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Закона о закупках (и как следствие, о значительно более благоприятном режиме) для заказчиков и участников закупок, проводимых в порядке, установленным Закона о закупках.

Иное умаляло бы цели и значимость закупок заказчиков со специальной правосубъектностью и ставило бы нарушителей Закона о контрактной системе и Закона о закупках в разное правовое положение, что противоречит как публичному правопорядку, так и общегражданскому принципу равенства (статья 1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 41.4 Положения о закупках договор заключается только после предоставления участником конкурентной процедуры, победителем которой он признан, обеспечения исполнения договора, в случае, если требование о предоставлении обеспечения исполнения договора предусмотрено извещением и/или документацией о закупке.

Согласно пунктом 23 документации о проведении аукциона N 32110314714 договор заключается после предоставления заказчику обеспечения исполнения договора. Обеспечение исполнения договора может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения договора, указанном в документации о закупках.

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора".

В соответствии с требованиями пункта 15.4 Положения о закупке при наличии в документации о закупке требования об обеспечении исполнения договора соответствующее обеспечение должно быть предоставлено участником закупки до заключения договора.

В соответствии с требованиями пунктом 15.4 Положения о закупках безотзывная банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения исполнения договора, должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе за исключением требования, установленного частью 8 статьи 45 названного закона, в части наличия банковской гарантии в реестре банковских гарантий. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения договора, должен составлять не менее чем один месяц с даты окончания срока исполнения обязательств сторон по договору.

Таким образом, доводы УФАС по г. Москве о том, что Законом о закупках не предусмотрены требования к банковским гарантиям, судом первой инстанции правильно признаны несостоятельными.

Требования к банковской гарантии были установлены в публично размещенной документации, сформулированы на государственном языке и не могли вызывать непонимания у профессионального субъекта рассматриваемых правоотношений. Общество было ознакомлено с требованиями, предъявляемыми заказчиком к банковским гарантиям, согласилось с ними, приняв участие в закупке (статья 8 ГК РФ), и должно им следовать, вопреки выводам Антимонопольного органа об обратном.

Как следует из материалов дела, протокол подведения итогов процедуры N 32110314714 размещен в Единой информационной системе в сфере закупок 11.06.2021 г.

Следовательно, подписать договор и представить документ о надлежащем обеспечении Обществу надлежало в период с 22.06.2021 г. по 01.07.2021 г.

При этом в отсутствие документа об обеспечении договор не может быть заключен, а представление ненадлежащего документа об обеспечении тождественно его непредставлению.

Как верно было установлено Комиссией Заказчика, по состоянию на 23.06.2021 г. Общество не обеспечило исполнение требования, предусмотренного пунктом 23 документации о проведении аукциона, пунктам 15.4, 41.4 Положения о закупках, поскольку в срок, установленный для заключения договора, не было представлено обеспечение исполнения договора, отвечающее требованиям указанного Положения (пункт 15.4) и пункт 4 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Как указано выше, 21.06.2021 г. победитель, подписав усиленной электронной подписью договор, разместил на ЭТП подписанный проект договора и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения договора - банковскую гарантию от 21.06.2021 г. N 10200258, выданную акционерным коммерческим банком "Абсолют Банк". В пункте 9 представленной гарантии указано, что "исполнением обязательств Гаранта по гарантии, является фактическое списание денежных средств с корреспондентского счета Гаранта".

Судом установлено, что указанное условие банковской гарантии противоречит положениям пункта 4 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, согласно которому банковская гарантия должна содержать условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Как правильно указал суд первой инстанции, профессиональному участнику рассматриваемых правоотношений, которым является общество, известно и понятно содержание претензий заказчика к документу об обеспечении.

Представленная Обществом гарантия в пункте 13 содержит условие о том, что обязательство гаранта перед бенефициаром, включая ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение и/или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии, ограничивается суммой гарантии и уменьшается по мере осуществления гарантом платежей по гарантии.

Из условий гарантии следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные настоящей гарантией, ограничены суммой, указанной в ней, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Суд первой инстанции верно принял во внимание практику УФАС по г. Москве по вопросу недопустимости представления банковских гарантий, содержащих условия о том, что выплаты по гарантии ограничены суммой, указанной в такой гарантии, нашедшую поддержку в судебных постановлениях арбитражных судов Московского округа, в частности по делам N N А40-217907/16, А40-256201/18, А40-151214/19, А40-209722/19, А40-151214/19.

Участник закупочной процедуры самостоятельно избирает способ обеспечения исполнения договора.

При этом в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых победителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения договора выбранного им способа обеспечения (банковская гарантия).

Согласно пункту 41.5 Положения о закупках победитель конкурентной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного пунктом 41.6 названного Положения) признается уклонившимся от заключения договора в случае, если в сроки, предусмотренные разделами 41 и 46 Положения, он не направил заказчику проект договора, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, обеспечение исполнения договора или не исполнил требования, предусмотренные разделом 42 Положения.

Поскольку представленная Обществом банковская гарантия от 21.06.2021 г. N 10200258 не соответствовала требованиям аукционной документации, проекта договора, Положения о закупке, равно как и не отвечала требованиям, установленным пунктом 4 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, Заказчиком правомерно было принято решение признать Общество уклонившимся от заключения договора и заключить договор на основании пункта 41.6 Положения с участником процедуры N 652937, заявке которого присвоен второй номер.

Решение Комиссии Заказчика было оформлено протоколом от 24.06.2021 г. (размещен в ЕИС 24.06.2021 г.), в адрес Общества было направлено уведомление об отказе в принятии банковской гарантии и признании его уклонившимся от заключения договора.

Получив указанное уведомление, участник не предоставил Заказчику обеспечение исполнения договора ни посредством внесения денежных средств, ни посредством предоставления надлежащей банковской гарантии.

При таких данных суд первой инстанции правильно отклонил доводы Антимонопольного органа о ненадлежащем информировании Заказчиком участника о наличии пороков в документе об обеспечении и непредоставлении ему достаточного времени для устранения соответствующих недостатков: такая аргументация прямо противоречит обстоятельствам дела.

Для Антимонопольного органа, который, как он указал, исходит из поведения участника, юридическое значение имеет то, какие действия совершены участником после получения им в любой форме (в письме, в протоколе, в решении о признании уклонившимся и т.д. и т.п.) информации о невозможности принять документ об обеспечении.

В рассматриваемом же случае УФАС по г. Москве оставил без оценки тот факт, что Общество никаких мер к замене обеспечения не приняло, в то время как регламентированный срок на подписание договора на момент получения третьим лицом сведений о признании его Заказчиком уклонившимся не истек. В связи с чем, позиция Антимонопольного органа об отсутствии вины Общества не построена на оценке поведения Общества после получения им информации от заказчика ввиду отсутствия предмета оценки так таковой (в связи с молчанием общества).

Из буквального прочтения положений пункта 41.5 Положения о закупке следует, что непредоставление победителем обеспечения исполнения договора в установленный срок, является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая наличие всех предъявляемых Предприятием к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, Общество не было лишено возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика и требованиям действующего законодательства. Вместе с тем, совершению перечисленных действий победитель предпочел направление в адрес Заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с ее несоответствием требованиям аукционной документации, Положению о закупке и требованиям действующего законодательства.

В порядке, установленном Законом о закупках, Предприятие направило сведения об уклонившемся участнике в Антимонопольный орган, который вразрез с собственной и судебно-арбитражной практикой, заключил, что основания для включения сведений о нарушителе упомянутого Закона в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Выводы УФАС по г. Москве б отсутствии в действиях Третьего лица признаков недобросовестности суд первой инстанции правильно признал противоречащими действующему законодательству, поскольку в контексте пунктов 15.4, 41.5 Положения о закупке, статьи 45 Закона о контрактной системе предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, является самостоятельным основанием для признания победителя уклонившимся от заключения договора, а потому выводы об отсутствии вины общества (вина характеризуется субъективным отношением к содеянному) судом расцениваются критически. В рассматриваемом случае отношение общества к своим обязанностям в рамках заключения договора характеризуется халатным, непредусмотрительным поведением.

При таком положении правильно отклонены аргументы Антимонопольного органа об отсутствии у Общества намерения уклониться от заключения договора.

Судом первой инстанции верно учёл, что Общество в принципе не посчитало необходимым каким-либо образом выразить свое отношение к делу, в рамках которого оспаривается правовой акт, принятый Антимонопольным органом в пользу данного общества.

Согласно статье 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у УФАС по г. Москве в рассматриваемом случае имелись основания для принятия решения о том, что сведения об Обществе подлежат включению в реестр, предусмотренный упомянутой номой Закона о закупках.

Оспариваемый акт нарушает права заявителя, а также публичный правопорядок, поскольку безосновательно лишает заявителя и иных заказчиков возможности ограждения от недобросовестного поставщика.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае судом установлены, заявление подлежало удовлетворению в полном объеме.

В порядке статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обязал УФАС по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в течение десяти дней после вступления решения по делу в законную силу.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.11.2021 по делу N А40-166315/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина