Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2022 г. N 13АП-38671/21 по делу N А56-78721/2021

г. Санкт-Петербург

05 февраля 2022 г.

Дело N А56-78721/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2022 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Денисюк М.И.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Хариной И.С.

при участии:

от заявителя: предст. Мартинес Де Пинильос Педроса Габриель - доверенность от 27.12.2021

от ответчика: предст. Зуева М.И. - доверенность от 14.09.2021

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-38671/2021) общества с ограниченной ответственностью "Ванилла" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.10.2021 по делу N А56-78721/2021 (судья Сундеева М.В.), принятое

по заявлению Северо-Западного межрегионального управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору

к обществу с ограниченной ответственностью "Ванилла" (195043, г.Санкт-Петербург, 2-я Жерновская улица, 29, 1. лит. А, помещение 4Н, ОГРН: 5067847146923, ИНН: 7805403319)

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Северо-Западное межрегиональное управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ванилла" (далее - Общество, ООО "Ванилла") к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда первой инстанции от 26.10.2021 Общество привлечено к административной ответственности в соответствии с указанной квалификацией с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 1000000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Ванилла" направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции от 26.10.2021 отменить. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции необоснованно не применены нормы статьи 4.1.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, а также дополнительно ссылался на нарушение Управлением в ходе проверки положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

Представитель Управления в судебном заседании отклонил доводы Общества о нарушении Закона N 294-ФЗ, при этом вопрос о применении положений статьи 4.1.1 КоАП РФ оставил на усмотрение суда.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, во исполнение Приказа Россельхознадзора от 25.12.2020 N 1397 "Об утверждении Плана контроля качества лекарственных средств для ветеринарного применения на 2021 год" Управлением 24.02.2021 в 14 час. 30 мин. отобраны у Общества образцы продукции "Хлорэксидерм" в количестве 1 пробы объемом 100 мл (номер серии В200405, дата изготовления 05.2020, срок годности до 05.2023, производитель I.C.F.Srl via G.B.Benzoni, Италия), которые были направлены на исследование в Федеральное государственное бюджетное учреждение "Всероссийский государственный центр качества и стандартизации лекарственных средств для животных и кормов" (ФГБУ "ВГНКИ").

Согласно экспертному заключению ФГБУ "ВГНКИ" от 09.06.2021 N 2065/9 в результате проведенных исследований установлено соответствие продукции "Хлорэксидерм" требованиям Европейской фармокопеи по показателям "подлинность" и "количественное содержание хлоргексидина глюконата" (результат испытаний 0,27%).

Хлоргексидин, входящий в состав препарата "Хлорэксидерм", проявляет бактериостатическое или бактерицидное действие, входит в состав лекарственных препаратов ветеринарного и медицинского применения, зарегистрированных в Российской Федерации и внесенных в государственные реестры лекарственных средств.

Вместе с тем продукт "Хлорэксидерм" в Российской Федерации и в странах-членах ЕАЭС не зарегистрирован и не включен в реестры лекарственных средств для ветеринарного применения.

На основании изложенного Управление пришло к выводу о том, что продукт "Хлорэксидерм", содержащий в своем составе фармакологически активный компонент (хлоргексидин) и применяемый при экссудативных дерматитах и отитах бактериальной этиологии, является лекарственным средством, находящимся в обороте с нарушением гражданского законодательства (пункт 39 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств"; далее - Закон N 61-ФЗ).

По факту выявленного правонарушения уполномоченным должностным лицом Управления в отношении Общества 08.07.2021 возбуждено дело N ВВН-01/21-137 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ.

В ходе административного расследования на основании представленных Обществом документов Управлением установлено, что препарат "Хлорэксидерм" объемом 100 мл согласно счету-фактуре от 10.06.2021 N 2557/2 приобретен ООО "Ванилла" у поставщика ТД "Ветпром" с целью реализации в количестве 2 штук и согласно ведомости по партиям номенклатуры остатки данного препарата реализованы 13.07.2021, что подтверждается письмом (вх. N 12/1429 от 03.08.2021).

16.08.2021 уполномоченным должностным лицом Управления в отношении Общества составлен протокол N ВВН-01/21-137 об административном правонарушении, ответственность за нарушение которого установлена частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ. Обществу вменено нарушение пункта 2 статьи 47, статьи 57 Закона N 61-ФЗ,

Руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ.

Суд первой инстанции посчитал доказанным событие вмененного Обществу административного правонарушения и вину Общества в его совершении, не усмотрел нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, а также оснований для применения положений статей 2.9 и 4.1.1 КоАП РФ, в связи с чем привлек Общество к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 КоАП РФ, назначив наказание в виде штрафа в размере 1000000 руб.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Законом N 61-ФЗ определены условия оборота лекарственных средств.

Согласно части 1 статьи 13 Закона N 61-ФЗ в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Частью 2 статьи 47 Закона N 61-ФЗ предусмотрено, что ввозимые в Российскую Федерацию лекарственные средства должны содержаться в государственном реестре лекарственных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона N 61-ФЗ государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов.

Частью 1 статьи 46 Закона N 61-ФЗ предусмотрено, что лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если:

1) на их первичной упаковке (за исключением первичной упаковки лекарственных растительных препаратов) хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое, или торговое наименование), номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), срок годности, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия или количество доз;

2) на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое и торговое наименования), наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.

В силу статьи 57 Закона N 61-ФЗ продажа фальсифицированных лекарственных средств, недоброкачественных лекарственных средств, контрафактных лекарственных средств запрещается.

Частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств.

В пункте 39 статьи 4 Закона N 61-ФЗ под контрафактным лекарственным средством понимается лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

Однако каких-либо обстоятельств контрафактности спорного ветеринарного средства, установленных гражданским законодательством, а равно нарушений гражданского законодательства, административным органом выявлено не было.

При этом в порядке пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Между тем, каких-либо нарушений по обращению лекарственного ветеринарного препарата "Хлорэксидерм" во взаимосвязи с нормами гражданского законодательства Управлением не установлено (из материалов административного дела не следует). Согласно экспертному заключению ФГБУ "ВГНКИ" от 09.06.2021 N 2065/9 в результате проведенных исследований установлено соответствие продукции "Хлорэксидерм" требованиям Европейской фармокопеи по показателю "подлинность".

Гражданско-правовой подход, квалифицирующий поддельность (контрафактность) продукции, закреплен в пункте 1 статьи 1515 ГК РФ, где товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Такие обстоятельства применительно к гражданскому законодательству и диспозиции части 1 статьи 6.33 КоАП РФ и в смысле вышеприведенного понятия пункта 39 статьи 4 Закона N 61-ФЗ административным органом не выявлены.

Вместе с тем, частью 2 статьи 6.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированных лекарственных средств.

Таким образом, поскольку Управлением установлен факт реализации Обществом незарегистрированного лекарственного ветеринарного препарата "Хлорэксидерм", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества объективной стороны состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 6.33 КоАП РФ.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в случае, если заявление административного органа о привлечении к ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

В пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает возможным переквалифицировать совершенное Обществом правонарушение на часть 2 статьи 6.33 КоАП РФ (в данном случае переквалификация правонарушения не ухудшает положение Общества, учитывая, что санкции части 1 и части 2 статьи 6.33 КоАП РФ являются одинаковыми).

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых этим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства невозможности соблюдения Обществом требований Закона N 61-ФЗ в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить, равно как и доказательства принятия Обществом необходимых и своевременных мер, направленных на недопущение правонарушения при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлены, что свидетельствуют о наличии вины Общества во вменяемом правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Общество, осуществляя предпринимательскую деятельность, обязано осуществлять контроль за реализуемыми препаратами, предпринимать все возможные меры для предотвращения реализации незарегестрированных лекарственных препаратов для ветеринарного применения, в том числе путем проверки нахождения таких препаратов в государственном реестре лекарственных средств, что Обществом в данном случае не сделано. Наличие сертификата соответствия РОСС.IT.HA36.Н08074 не подтверждает государственную регистрацию лекарственного препарата.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 6.33 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не установлено нарушения процедуры привлечения Общества к административной ответственности, на момент рассмотрения дела в суде установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения административной ответственности не истек.

Ссылки подателя жалобы на нарушение Управлением положений Закона N 294-ФЗ отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку проверка по правилам Закона N 294-ФЗ в отношении Общества не проводилась.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении в отношении Общества явилось непосредственное обнаружение должностным лицом Управления на основании результатов исследования ранее отобранного образца препарата, отраженных в экспертном заключении ФГБУ "ВГНКИ" от 09.06.2021 N 2065/9, достаточных данных, указывающих на совершение Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 6.33 КоАП РФ.

Обнаружение факта административного правонарушения влечет осуществление всех последующих действий административного органа в ходе производства по делу об административном правонарушении в порядке, установленном КоАП РФ.

Оценив характер и степень общественной опасности вмененного Обществу правонарушения с учетом конкретных обстоятельств дела, учитывая охраняемые общественные отношения, на которые посягает совершенное Обществом правонарушения (отношения в сфере охраны здоровья людей и животных), а также принимая во внимание отсутствие исключительных обстоятельств совершения Обществом правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Таким образом, с учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ замена наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности следующих обстоятельств: отнесения лица, совершившего административное правонарушение, к субъектами малого и среднего предпринимательства, совершения административного правонарушения впервые, отсутствия причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, а также иным объектам, перечисленным в части 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при вынесении оспариваемого решения не установил и не отразил в решении от 26.10.2021 конкретные основания для невозможности применения в рассматриваемом случае положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, как установлено судом апелляционной инстанции, ООО "Ванилла" относится к субъектам малого и среднего предпринимательства, что подтверждается общедоступными сведениями из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенными на официальном сайте ФНС России, согласно которым Общество относится к категории микропредприятий и включено в указанный реестр 01.08.2016.

В материалы дела не представлены доказательства привлечения Общества ранее к административной ответственности за однородные правонарушения.

Обстоятельства, исключающие возможность применения санкции в виде предупреждения, перечисленные в статье 3.4 КоАП РФ, не установлены. Статья 6.33 КоАП РФ не входит в перечень административных правонарушений, перечисленных в части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ, при совершении которых административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение.

Оценив обстоятельства дела, характер допущенного нарушения и степень вины нарушителя, учитывая количество реализованного препарата "Хлорэксидерм" (2 упаковки), принимая во внимание отсутствие доказательств причинения вреда либо возникновения реальной угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде (учитывая, что экспертным заключением подтверждено соответствие препарата требованиям Европейской фармакопеи по критерию "подлинность", а также учитывая наличие сертификата соответствия РОСС.IT.HA36.Н08074), а также при отсутствии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае имеется необходимая совокупность предусмотренных статьями 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ оснований для замены административного штрафа на предупреждение.

Суд апелляционной инстанции полагает, что назначение наказания даже в минимальном размере санкции части 2 статьи 6.33 КоАП РФ или снижении штрафа до минимального размера санкции данной статьи будет являться в данном случае чрезмерным, носит избыточный карательный характер и не соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также целям административного наказания. В то время как назначение наказания в виде предупреждения в рассматриваемом случае отвечает принципам разумности и неотвратимости юридической ответственности и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции от 26.10.2021 надлежит изменить.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 октября 2021 года по делу N А56-78721/2021 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Ванилла" (195043, г.Санкт-Петербург, 2-я Жерновская улица, 29, 1. лит. А, помещение 4Н, ОГРН: 5067847146923, ИНН: 7805403319) к административной ответственности по части 2 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде предупреждения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

.

Председательствующий

М.И. Денисюк

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас