Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 12АП-12053/21 по делу N А12-18345/2020

г. Саратов

07 февраля 2022 г.

Дело N А12-18345/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2022 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.В. Савенковой,

судей О.В. Лыткиной, В.Б. Шалкина,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.А. Паниной,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Южный зерновой рынок 1" Данакари Р.Р., по доверенности от 26.03.2021 N б/н, директора общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль" Пестерева С.В. (паспорт обозревался), представителя общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль" Хахова В.В., по доверенности от 01.07.2020 N б/н, в отсутствие иных представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Южный зерновой рынок 1", х. Майоровский Котельниковского района Волгоградской области, общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль", г. Волжский Волгоградской области,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 ноября 2021 года по делу N А12-18345/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль", г. Волжский Волгоградской области (ОГРН 1143435002633, ИНН 3435311889)

к обществу с ограниченной ответственностью "Южный зерновой рынок 1", х. Майоровский Котельниковского района Волгоградской области (ОГРН 1043400907505, ИНН 3413900601)

о взыскании 1 714 723 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Южный зерновой рынок 1", х. Майоровский Котельниковского района Волгоградской области (ОГРН 1043400907505, ИНН 3413900601)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль", г. Волжский Волгоградской области (ОГРН 1143435002633, ИНН 3435311889)

о взыскании 3 266 389 руб. 40 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Захаров Алексей Анатольевич, г. Котельниково Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью "Стройтехнадзор", г. Михайловка Волгоградской области, общество с ограниченной ответственностью "Волговодпроект", г. Волгоград,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль" (далее - ООО "СМУ Магистраль", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Южный зерновой рынок 1" (далее - ООО "ЮЗР 1", ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 714 723 руб., расходов по уплате госпошлины в размере 30 147 руб.

ООО "ЮЗР 1" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к ООО "СМУ Магистраль", в котором с учетом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ просило:

- соразмерно уменьшить стоимость выполненных работ по Договору строительного подряда N 16-10/01/19 от 16 октября 2019 г., заключенному между ООО "ЮЗР 1" и ООО СМУ "Магистраль", с 29 226 382 руб. 80 коп. до 24 245 270 руб. 00 коп.;

- взыскать с ООО СМУ "Магистраль" в пользу ООО "ЮЗР 1" стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ в размере 3 266 389,40 руб. и судебные расходы по оплате госпошлины в размере 18 000 руб.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17 ноября 2021 года по делу N А12-18345/2020 первоначальные исковые требования ООО СМУ "Магистраль" удовлетворены частично.

С ООО "ЮЗР 1" в пользу ООО СМУ "Магистраль" взысканы задолженность в размере 340 012,80 руб., и 5 969 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречных исковых требований ООО "ЮЗР 1" отказано.

С ООО СМУ "Магистраль" в пользу ООО "ЮЗР 1" взыскано 36 090 руб. в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы по делу.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЮЗР 1" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что отказывая в удовлетворении встречного иска, суд пришел к неверному выводу о нарушении ООО "ЮРЗ 1" порядка предъявления требований, установленного сторонами в разделе 6 Договора подряда N 16-10/01/19 от 16.10.2019, а также о том, что ООО "ЮРЗ 1" не представило суду доказательств устранения недостатков и размер потраченных на это денежных средств. Данные выводы суда не соответствуют нормам права, так как в октябре 2020 года в адрес ООО СМУ "Магистраль" была направлена претензия с требованиями об устранении недостатков, которая получена ответчиком, но недостатки устранены не были.

Суд неправильно применил нормы материального права и необоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании стоимости невыполненных работ по устройству рабочих и приемных котлованов при прокладке трубопровода на сумму 2852752 рубля 80 коп., так как из заключения экспертизы следует, что Подрядчиком акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы на сопутствующие виды работ не представлены.

Также суд пришел к неверному выводу о том, что до. Соглашение к договору строительного подряда N 16-1/01-19 от 16.10.2019 года соответствует закону, поскольку изменения в проектную документацию не вносились.

В порядке статьи 262 АПК РФ от ООО "ЮЗР 1" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "ЮЗР 1" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу - удовлетворить; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО СМУ "Магистраль".

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СМУ "Магистраль" также обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части неполного удовлетворения исковых требований по первоначальному иску и вынести новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования в полном объеме, а в остальной части - оставить решение без изменения.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что принятие выполненной работы Заказчиком путем подписания актов на сумму, согласованную сторонами, свидетельствует о надлежащем исполнении Подрядчиком договорных обязательств, которые подлежали оплате ответчиком в полном объеме; при этом для снижения цены Договора должно быть установлено, что согласованный Сторонами порядок согласования цены Договора прямо запрещен законом, однако материалы дела таких доказательств не содержат.

Истец ссылается на то обстоятельство, что до обращения в суд первой инстанции о наличии установленных по результатам судебной экспертизы недостатков ответчиком заявлено не было, а заявленные недостатки не нашли своего подтверждения при проведении экспертизы по настоящему делу.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что все недостатки, указанные экспертом в качестве таковых, являются явными и могли быть обнаружены при обычном способе приемки, однако акты приемки выполненных работ подписаны со стороны Заказчика без замечаний, следовательно у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В порядке статьи 262 АПК РФ от ООО СМУ "Магистраль" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ООО СМУ "Магистраль" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу - удовлетворить; возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ЮЗР 1".

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258, 266 - 271 АПК РФ.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Решение суда является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права (пункт 10 раздела "Разрешение споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Судебная коллегия по гражданским делам. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 04 марта 2015 года N 1 (2015)).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд полагает, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16.10.2019 между ООО "СМУ Магистраль" (Подрядчик) и ООО "ЮЗР 1" (Заказчик) был заключен Договор строительного подряда N 16-10/01/19 на выполнение работ по строительству мелиоративной системы орошаемого участка "Даниловский" в Котельниковском районе Волгоградской области (далее - Договор).

Согласно п. 1.1 Договора Подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение комплекса работ 3-го этапа по строительству трубопровода при строительстве объекта "Строительство мелиоративной системы орошаемого участка "Даниловский" в Котельниковском районе Волгоградской области" площадью 177,5 га (264,0 га брутто), протяженностью 6 308 пог. м. по адресам: Волгоградская область, Котельниковский район, (земельные участки: КН 34:13:140004:10, КН 34:13:140004:14, КН 34:13:140004:15, КН 34:13:140004:16, КН 34:13:140004:17, КН 34:13:140004:56, КН 34:13:000000:1187 общей площадью 264,0 га), именуемого в дальнейшем Объект, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размерах, предусмотренных настоящим Договором, в соответствии с Локальными сметными расчетами (Приложение N 1).

Технические, технологические и другие характеристики Объекта определяются в рабочей документации проекта и реализуются Подрядчиком в рамках настоящего Договора в полном соответствии с его условиями (п. 1.2 договора).

В результате реализации проекта (и отдельных его частей), предусмотренного настоящим Договором, Подрядчик гарантирует выполнение обязательств по объемам и качеству работ (п. 1.3 договора).

Согласно п.2.1 Договора стоимость настоящего Договора определяется суммой локальных сметных расчетов, составленных в рамках действия настоящего договора, с учетом НДС в размере 20%.

Работы по настоящему Договору выполняются из материалов Подрядчика за исключением материалов, переданных Подрядчику Заказчиком по форме М-15 (Приложение 2). Переданные Заказчиком материалы передаются Подрядчику без перехода права собственности. Приемку, разгрузку и складирование прибывающих на объект Материалов (в том числе материалов и оборудования, предоставляемых Заказчиком) осуществляет Подрядчик (п.2.2 Договора).

Пункт 3.1 Договора, предусматривает, что оплата по настоящему Договору производится безналичным расчетом посредством внесения платежей по согласованию сторон. Окончательный расчет производится после завершения полного объема работ, предусмотренных настоящим договором, после подписания актов о приемке выполненных работ (ф-КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 5 рабочих дней после их подписания.

Порядок сдачи и приемки выполненных работ закреплен положениями раздела 4 договора. Приемка этапа выполненных работ, а также приемка всего объема выполненных работ производится посредством подписания актов о приемке выполненных работ (ф-КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (п.4.3 договора). В случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работ, Сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения без дополнительной оплаты. Сроки проведения доработок согласовываются Сторонами. При неявке Подрядчика для составления акта, либо отказе его от подписания акта без указания причин, Заказчик делает об этом запись в акте, подписывает его в одностороннем порядке и направляет акт Подрядчику для устранения отраженных в нем дефектов (п.4.4 договора). Работа считается выполненной с момента подписания Сторонами акта сдачи-приемки полного объема выполненных работ (п.4.5 договора).

21.05.2020 г. между Подрядчиком и Заказчиком было подписано Дополнительное соглашение N 1, к Договору, о нижеследующем:

1. Стороны пришли к соглашению включить в текст договора п. 1.5., изложив его в следующей редакции: "Подрядчик при выполнении работ по договору подряда осуществляет их со следующими отступлениями от проекта:

1.5.1. Узел соединения трубопроводов НТ-2 с РТ-2-2 и РТ-2-1 изменить на узлы соединения НТ-2 с РТ-2-2 и НТ-2 с РТ-2-1, с переносом последнего с ПК 23:00 на ПК 31:44, с последующим переносом трубопровода РТ-2-1 диаметром 315 мм.

1.5.2. Изменить стальные фасонные части на полиэтиленовые, следующих узлов:

подключения трубопровода РТ-2-4-1 к фильтростанции капельного орошения (ПКЗ+01);

подключения трубопровода РТ-2-4-2 к фильтростанции капельного орошения (ПК2+62);

подключения трубопровода РТ-2-3-1 к фильтростанции капельного орошения (ПК 1+55);

подключения трубопровода РТ-2-3-2 к фильтростанции капельного орошения (ПК 1+49);

клапан воздушный комбинированный трубопровода НТ-2 (ПК9+33);

гидрант опоражнивающий трубопровода НТ-2 (ПК 14+62);

клапан воздушный комбинированный трубопровода РТ-2-4-1 (ПК2+99); гидрант опоражнивающий трубопровода РТ-2-4-2 (ПК0+02); клапан воздушный комбинированный трубопровода РТ-2-4-2 (ПК2+60); клапан воздушный комбинированный трубопровода РТ-2-3-1 (ПК2+92); гидрант опоражнивающий трубопровода РТ-2-3-2 (ПК2+87); клапан воздушный комбинированный трубопровода РТ-2-1 (ПК9+92).

Указанные отступления в работах проводятся без внесения изменений в проект, отражении в исполнительной документации, актах выполненных работ, локальных сметных расчетах. При этом с учетом указанных изменений цена договора составляет 29 226 382 (двадцать девять миллионов двести двадцать шесть тысяч триста восемьдесят два) рубля 80 копеек".

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подписаны сторонами 22 мая 2020 года без возражений, на сумму 29 226 382 руб. 80 коп.

В соответствии с п. 3.1. договора, оплата осуществляется в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня подписания актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Объект был принят ответчиком, прошел строительный надзор, введен в эксплуатацию, что подтверждается: заключением о соответствии построенного объекта Инспекции государственного строительного надзора от 26.05.2020 г. (т. 1 л.д. 141-143); письмом администрации Котельниковского муниципального района Волгоградской области исх. от 15.09.2020 г. о подтверждении факта выдачи Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 29.05.2020 г. (т. 1 л.д. 139), актом проверки законченного строительством объекта от 28.05.2020 N 65/05, составленным Инспекцией государственного строительного надзора (т. 2 л.д. 46-48).

Подрядчик ссылается на то, что Заказчик в нарушении принятых по договору обязательств произвел лишь частичную оплату работ на сумму 27 511 659 руб. 50 коп.

Сумма задолженности Заказчика перед Подрядчиком составляет 1 714 723 руб.

Разрешая заявленные требования ООО "СМУ Магистраль" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий в силу статьи 310 ГК РФ не допускаются.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьями 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ (статьи 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству выполненных подрядчиком работ, но при этом он должен обосновать свои доводы надлежащими доказательствами.

В целях определения объема, стоимости и качества выполненных работ истцом по ходатайству ООО "ЮЗР 1" определением суда от 02.11.2020 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено Федеральному бюджетному учреждению Волгоградская лаборатория судебной экспертизы, эксперту Малышевой Анне Сергеевне.

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

- Соответствует ли объем, стоимость и качество выполненных строительно- монтажных работ строительным нормам и правилам, проектной документации и условиям договора? Если не соответствует, то какие имеются отступления от требований ухудшающих качество работ, а также снижающих объем и стоимость выполненных работ?

- Являются ли выявленные недостатки следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства или эти недостатки вызваны другими причинами?

- Имеются ли в работах выполненных подрядчиком недостатки, которые делают не пригодным для использования результат работ?

- Являются ли выявленные недостатки существенными, неустранимыми?

- Могли ли выявленные недостатки быть обнаружены при обычном способе приемки работ (явные недостатки)?

- Является ли фактическая стоимость строительно-монтажных работ, отраженная в актах выполненных работ обоснованной и достоверной?

- Какова сметная стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений?

Согласно экспертного заключения от 28.12.2020 N 6466/5-3 на вопросы, поставленные судом, экспертом Малышевой А.С., даны следующие ответы:

Объёмы и качество, и соответственно стоимость выполненных работ не соответствуют условиям Договора, проектно-сметной и исполнительной документации, тем самым не соответствуют строительным нормам и правилам.

Выявленные несоответствия от условий Договора, проектно-сметной и исполнительной документации относятся к снижающим качество, объем и стоимость выполненных работ отступлениям.

Расположение и фактическая протяженность трубопровода РТ-2-1 равная 506 м. не соответствуют проекту, решениями которого предусматривался трубопровод протяженностью 996 м. от узла пересечения НТ-2 с РТ-2-2 и РТ-2-1. Стоимость невыполненных работ по устройству трубопровода на участке РТ-2-1 составляет 1 333 289,9 рублей.

Труба с вентилем (кран) опоражнивающего гидранта трубопровода РТ-2-3-2 в точке N 12 расположена ниже уровня железобетонного кольца, что не соответствует проекту, решениями которого предусматривается превышение опоражнивающего гидранта над железобетонным кольцом. На железобетонном кольце, сторона которого расположена напротив крана имеется выбоина, следы ржавчины, в том числе на элементах гидранта. Под плитой покрытия наблюдается провал и следы размытия грунта. Стоимость некачественно выполненных работ по устройству опоражнивающего гидранта на участке РТ-2-3-2 составляет 41 420,3 рублей.

Не установлен дизельный насосный агрегат ПСМ ДНУ1030/87-ГП и металлический поддон, установка которых предусмотрена проектом на открытой площадке береговой части. Стоимость невыполненных работ по монтажу дизельного насосного агрегата и поддона составляет 32 988,8 рублей.

2. Выявленные несоответствия по устройству трубопровода на участке РТ-2-1 в отсутствие дизельного насосного агрегата ПСМ ДНУ1030/87-ГП эксперт связывает с отступлениями при проведении строительно-монтажных работ от решений проектно-сметной документации.

Выявленные несоответствия по устройству опоражнивающего гидранта трубопровода РТ-2-3-2, выраженные в расположении трубы гидранта ниже уровня, предусмотренного проектом, а также в наличие выбоины на железобетонном кольце и следов ржавчины, в том числе на гидранте, а также в провале грунта под плитой, эксперт связывает с отступлениями от решений проекта и технологии выполнения работ в процессе строительства.

3. Выявленное несоответствие в отсутствие дизельного насосного агрегата ПСМ ДНУ1030/87-ГП, предназначенного для подачи воды, согласно проектным решениям, к дождевальным машинам N 3 и N 6, в том числе N 7, 8, участков капельного орошения К-1, К-2, К-3, К-5, участку с ДМ "Бауэр" и в регулирующую емкость, не позволяет обеспечить функционирование объекта исследования в объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией.

4. Выявленные несоответствия по устройству трубопровода на участке РТ-2-1, связанные с отступлениями при проведении строительно-монтажных работ от решений проектно-сметной документации являются малозначительными, но не требуют устранения.

Выявленные несоответствия, выраженные в отсутствие дизельного насосного агрегата ПСМ ДНУ1030/87-ГП, связанные с отступлениями от решений проектно-сметной документации, являются критическими, но устранимыми.

Выявленные несоответствия по устройству опоражнивающего гидранта трубопровода РТ-2-3-2, выраженные в расположении трубы гидранта ниже уровня, предусмотренного проектом, а также в наличие выбоины на железобетонном кольце и следов ржавчины, в том числе на гидранте, а также в провале грунта под плитой, связанные с отступлениями от решений проекта и технологии выполнения работ в процессе строительства, являются значительными, но устранимыми.

5. Установить выявленные несоответствия в видах работ на объекте исследования, произведенных при строительно-монтажных работах: протяженность трубопровода РТ-2-1 и узел его сопряжения с участком трубопровода НТ-2, отсутствие дизельной насосной установки ПСМ ДНУ1030/87-ГП, узел устройства опоражнивающего гидранта на участке РТ-2-3-2 возможно при обычном способе приемке работ.

6. Определение обоснованности и достоверности фактической стоимости строительно-монтажных работ, в том числе отраженной в актах выполненных работ не входит в компетенцию эксперта-строителя. Стоимость выполненных видов строительно-монтажных работ определяется условиями Договора.

7. Для определения сметной стоимости затрат на устранение выявленных отступлений необходима разработка проектных и конструктивных решений, что не входит в компетенцию эксперта-строителя.

При этом необходимо произвести работы по монтажу дизельного насосного агрегата ПСМ ДНУ1030/87-ГП и металлического поддона, в том числе иные виды сопутствующих его установке работ, а также необходимо устранить выявленные недостатки по устройству опоражнивающего гидранта на участке трубопровода РТ-2-3-2, в соответствии с решениями, предусмотренными условиями Договора, проектно-сметной документацией и требованиями строительных норм и правил.

Эксперт Малышева А.С., проводившая судебную экспертизу, была вызвана судом по ходатайству сторон в судебное заседание и дала подробные пояснения по экспертному заключению. Ответила на вопросы представителей сторон.

Допрос эксперта зафиксирован на аудионосителе, который является приложением к протоколу судебного заседания от 10.03.2021.

Проанализировав экспертное заключение Федерального бюджетного учреждения Волгоградская лаборатория судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данное экспертное заключение соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ по форме и содержанию, не содержит противоречий, отсутствуют основания для иного толкования выводов экспертизы, и оснований считать заключение эксперта от 28.12.2020 года недостоверным доказательством не имеется. Заключение судебной экспертизы по делу является ясным, полным и непротиворечивым, выводы эксперта - мотивированными. Недостатков в экспертном заключении от 28.12.2020 года, сомнений в правильности и объективности содержащихся в нем выводов не имеется, каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, не представлено (статьи 9, 65 АПК РФ).

Таким образом, суд обоснованно принял заключение судебной экспертизы от 28.12.2020 года как надлежащее доказательство.

Оснований не согласиться с оценкой данного доказательства судом первой инстанции у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта сторонами не представлено; экспертное заключение является ясным и полным, заключение оформлено в соответствии с требованиями статьями 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, противоречий в выводах эксперта не усматривается.

Экспертиза проведена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперт предупрежден об уголовной ответственности, сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло.

Возражения ООО "ЮРЗ 1" относительно выводов экспертного заключения были предметом рассмотрения суда первой инстанции и признаны необоснованными, так как судом не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов эксперта.

Доказательств того, что при проведении судебной экспертизы были допущены нарушения, лишающие полученное по ее результатам заключение доказательственной силы, суду не представлено.

В ходе судебного заседания в суде первой инстанции ООО "ЮЗР 1" было заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, разрешив которое, суд первой инстанции отказал в его удовлетворении, поскольку не усмотрел предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения дополнительной экспертизы.

Таким образом, на основании проведенной экспертизы установлено, что:

- расположение и фактическая протяженность трубопровода РТ-2-1 равная 506 м. не соответствуют проекту, решениями которого предусматривался трубопровод протяженностью 996 м. от узла пересечения НТ-2 с РТ-2-2 и РТ-2-1. Стоимость невыполненных работ по устройству трубопровода на участке РТ-2-1 составляет 1 333 289,9 рублей.

- труба с вентилем (кран) опоражнивающего гидранта трубопровода РТ-2-3-2 в точке N 12 расположена ниже уровня железобетонного кольца, что не соответствует проекту, решениями которого предусматривается превышение опоражнивающего гидранта над железобетонным кольцом. На железобетонном кольце, сторона которого расположена напротив крана имеется выбоина, следы ржавчины, в том числе на элементах гидранта. Под плитой покрытия наблюдается провал и следы размытия грунта. Стоимость некачественно выполненных работ по устройству опоражнивающего гидранта на участке РТ-2-3-2 оставляет 41 420,3 рублей.

- стоимость невыполненных работ по монтажу насосной установки и по устройству поддона составляет 32988 руб. 80 коп.

Иных выводов о том, что Подрядчиком не были выполнены работы/выполнены с недостатками на другие суммы - экспертное заключение не содержит и материалами дела не подтверждается.

Объект был принят ответчиком, все акты выполненных работ подписаны сторонами без замечаний, также прошел строительный надзор, введен в эксплуатацию.

Установить отсутствие дизельной насосной установки ПСМ ДНУ1030/87-ГП и металлического поддона было возможно при обычном способе приемки работ. Доказательств того, что недостатки по монтажу насосной установки и по устройству поддона являлись скрытыми и не могли быть обнаружены при обычном способе приемки, Заказчик суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представил.

Статья 720 ГК РФ предусматривает, что заказчик, принявший работы без проверки, лишается права в последующем ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе приемки.

Положения указанной статьи распространяются на явные недостатки, имеющие отношения к качеству работ.

Как следует из материалов дела стоимость качественно выполненных работ составляет 27 818 683 рубля 80 копеек.

В счет оплаты выполненных работ ООО "ЮЗР 1" произвел расчет с ООО "СМУ Магистраль" в сумме 27 511 659 руб. 50 коп.

Учитывая вышеприведенные положения закона, подписание актов со стороны Заказчика без замечаний по качеству, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что из общей стоимости выполненных работ ООО "СМУ Магистраль" также не подлежит исключению стоимость невыполненных работ по монтажу дизельного насосного агрегата и поддона в сумме 32988 рублей 80 копеек.

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда об исключении из стоимости выполненных работ ООО "СМУ Магистраль", стоимости некачественно выполненных работ по устройству опоражнивающего гидранта на участке РТ-2-3-2 стоимостью 41420 рублей 30 копеек, поскольку как следует из заключения судебной экспертизы данный недостаток также носил явный характер и мог быть установлен Заказчиком при обычном способе приемки работ.

При таких обстоятельствах, решение суда в указанной части подлежит изменению, а требования ООО "СМУ "Магистраль" удовлетворению, с ООО "ЮРЗ 1" в пользу ООО СМУ "Магистраль" подлежит взысканию сумма в размере 381432 рубля 40 копеек.

Доводы апелляционной жалобы ООО "СМУ "Магистраль" о том, что у суда отсутствовали правовые основания для отказа во взыскании 1333289 рублей 90 копеек - составляющих разницу в стоимости от протяженности трубопровода, поскольку твердая цена договора была согласована сторонами в дополнительном соглашении, кроме того данные недостатки также носили явный характер, суд апелляционной инстанции считает не соответствующими нормам материального права.

Пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Статья 720 ГК РФ предусматривает, что заказчик, принявший работы без проверки, лишается права в последующем ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе приемки.

Положения указанной статьи распространяются на явные недостатки, имеющие отношения к качеству работ.

Между тем, в настоящем случае, фактическое уменьшение протяженности трубопровода, без внесения соответствующей информации в акты КС-2 и проектную документацию, привело к завышению стоимости работ вследствие неправильного применения объемов фактически выполненных работ, что по смыслу статьи 720 ГК РФ к недостаткам работ не относится.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Спора о качестве выполненных работ в этой части между сторонами не имеется.

Исходя из анализа вышеприведенных норм материального права снижение стоимости работ за счет уменьшения их объема не является экономией подрядчика.

Оплате подлежат только фактически выполненный объем работы.

Цена договора определяется применительно к объему работ, поэтому уменьшение объема выполненных работ по договору подряда влечет соразмерное уменьшение твердой цены договора. Иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров и возмездного выполнения работ, нарушая баланс прав и интересов сторон (указанная правовая позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 N 19371/2013 и от 22.04.2014 N 19891/13).

На основании проведенного экспертного заключения доказано несоответствие объемов выполненных работ, отраженных в акте по форме КС-2, на основании которого предъявлены к приемке работы по договору и определена стоимость фактически выполненных работ, подлежащих оплате. Указанные обстоятельства ООО "СМУ Магистраль" в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуты.

Стоимость завышенных объемов работ в сумме 1333289 рублей 90 копеек включена подрядчиком (истцом) в стоимость фактически выполненных по договору подряда работ при отсутствии к тому фактических и правовых оснований неосновательно, и подлежит исключению из цены договора подряда.

Истец по встречному иску просил соразмерно уменьшить стоимость выполненных работ по договору с 29 226 382 руб. 80 коп. до 24 245 270 руб., взыскать с ООО СМУ "Магистраль" в пользу ООО "ЮЗР 1" стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ в размере 3 266 389,40 руб.

Суд первой инстанции, разрешая встречные исковые требования и отказывая в их удовлетворении исходил из следующего.

Согласно раздела 6 договора подряда N 16-10/01/19 от 16.10.2019 г. указано, что в случае если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты объекта, допущенные по вине Подрядчика, то последний обязан их устранить за свой счет, при этом для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 (двух) дней с момента получения извещения Заказчика.

При неявке Подрядчика для составления акта, либо отказе его от подписания акта без указания причин, Заказчик делает об этом запись в акте, подписывает его в одностороннем порядке и направляет акт Подрядчику для устранения отраженных в нем дефектов.

В случае не устранения Подрядчиком недостатков в установленные сроки, Заказчик вправе устранить их самостоятельно либо с помощью третьих лиц и потребовать от Подрядчика компенсировать Заказчику затраты на привлечение другой организации для исправления некачественно выполненных работ.

Таким образом, Заказчик вправе устранять недостатки самостоятельно либо с помощью третьих лиц и требовать от Подрядчика компенсации своих затрат только в случае не устранения Подрядчиком недостатков в установленные сроки.

Право на самостоятельное устранение недостатков, без обращения к Подрядчику договором Заказчику не предоставлено.

При этом, п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Однако как установлено судом, ООО "ЮЗР-1" нарушило порядок предъявлений требований, установленный сторонами в договоре и вопреки доводам апелляционной жалобы, доказательств обращения к ООО "СМУ "Магистраль" с требованием об устранении недостатков выполненных работ, которые в последующем были подтверждены результатами судебной экспертизы, не обращалась.

Кроме того истцом по встречному иску не было предоставлено суду доказательств самостоятельного устранения недостатков и размер потраченных на это денежных средств.

Не предоставление Подрядчиком эксперту актов освидетельствования скрытых работ и исполнительных схем на сопутствующие виды работ по устройству рабочих и приемных котлованов не свидетельствует о невыполнении Подрядчиком указанных работ, при том что, вскрышные работы экспертом не проводились, а акты приемки выполненных работ подписаны Заказчиком без замечаний.

Доводы апеллянта о ничтожности дополнительного соглашения от 21.05.2020 в связи с отступлением от проекта без внесения изменений в проект, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, и им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах в удовлетворении встречного иска, судом отказано правомерно.

Обжалуемый судебный акт подлежит изменению, апелляционная жалоба ООО "СМУ Магистраль" -частичному удовлетворению.

Поскольку суд первой инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении апелляционной жалобы ООО СМУ "Магистраль", судебные расходы, подлежат пропорциональному распределению на сторон по правилам п. 1 ст. 110 АПК РФ.

Первоначальные исковые требования ООО "СМУ Магистраль" надлежит удовлетворить частично, взыскав с ООО "ЮЗР 1" в пользу ООО "СМУ Магистраль" задолженность в размере 381 432 руб. 40 коп. и судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 6 705 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы - в размере 667 руб.

В остальной части первоначальных исковых требований следует отказать.

Решение в части отказа удовлетворения встречного искового требования надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ЮЗР 1" - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 ноября 2021 года по делу N А12-18345/2020 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль" удовлетворить частично.

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль" (ИНН 3435311889, ОГРН 1143435002633) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Южный зерновой рынок 1" (ИНН 3413900601, ОГРН 1043400907505) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Магистраль" (ИНН 3435311889, ОГРН 1143435002633) задолженность в размере 381 432 руб. 40 коп., и судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 6 705 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 667 руб.

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Решение в части отказа удовлетворения встречного искового требования оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный зерновой рынок 1" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Савенкова

Судьи

О.В. Лыткина В.Б. Шалкин