Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 07АП-12447/21 по делу N А45-18866/2020

город Томск

7 февраля 2022 г.

Дело N А45-18866/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Молокшонова Д.В.,

судей Сухотиной В.М.,

Вагановой Р.А.

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи до перерыва помощником судьи Ташлыковой М.В., после перерыва помощником судьи Прониным А.С. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Веструм Плюс" (N 07АП-12447/2021 (1)) на решение от 19.10.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-18866/2020 (судья Исакова С.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройЖД" (ОГРН 1155543017520, г. Омск) к обществу с ограниченной ответственностью "Веструм Плюс" (ОГРН 1115476122244, г. Новосибирск) о взыскании 7 405 653 руб. 87 коп.,

по встречному иску о взыскании 3 121 238 руб. 64 коп.,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Омское Монтажное Управление Специализированное N 1" (ОГРН 1025500507163, г. Омск).

при участии в судебном заседании представителей до и после перерыва: без участия (извещены).

Суд

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройЖД" (далее - ООО "СтройЖД", истец) обратилось с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Веструм Плюс" (далее - ООО "Веструм Плюс", ответчик) о взыскании задолженности в размере 6 496 475 руб. 83 коп., неустойки в размере 324 823 руб. 79 коп.

ООО "Веструм Плюс" обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 3 121 238 руб. 64 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Омское Монтажное Управление Специализированное N 1" (далее ООО "Омус-1").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.10.2021 по первоначальному иску: с ООО "Веструм Плюс" в пользу ООО "СтройЖД" взыскана задолженность в размере 5 693 973 руб. 12 коп., пени в размере 284 698 руб. 66 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размер 50 052 руб. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано. С ООО "Веструм Плюс" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 9 106 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Веструм Плюс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить частично, взыскать с ответчика задолженность в размере 1 318 864,25 руб., встречные исковые требования удовлетворить, признать обоснованными требования о взыскании 4 440 102 руб. 89 коп. и произвести зачет.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на необоснованное применение расценок по разработке вечно мерзлых грунтов ТЕР01-02-074-01 "Разработка вечномерзлых грунтов в траншеях и котлованах глубиной до 2 м с разрыхлением грунта отбойными молотками, группа грунтов: 1-м", поскольку работы велись с июня по сентябрь 2017 года. Ответчиком данные расценки не согласовывались; договором не предусмотрена возможность применения повышающих коэффициентов за работы, выполненные в летний период. Полагает, что задолженность по своей правовой природе является убытками исполнителя, в связи с чем расчет апеллянта с применением цен, существовавших в том месте, где обязательство было исполнено, отвечает разумной степени добросовестности и разумности. Заявление истца о пропуске срока исковой давности в части оспаривания зачета однородных требований следует расценивать как злоупотребление правом.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 АПК РФ, ООО "СтройЖД" с доводами апеллянта не согласилось, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До дня судебного заседания от апеллянта поступила уточненная апелляционная жалоба, из которой следует, что вопреки выводам суда первой инстанции сметная документация N 05-01-01 доп., представленная третьим лицом, не является приложением к договору строительного подряда, сметной документацией не сформирована фактическая стоимость работ, отправлялась Головиной Н.В. для ознакомления в ноябре 2017 года, следовательно, истцу на момент выполнения работ были известны стоимость и состав работ. Поручений по разработке грунта в зимний период истцу не давалось. На составление акта приема-передачи выполненных работ ответчик не был приглашен, комплект документов для сдачи-приемки работ, а также акты скрытых работ ответчику не направлялись.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, ходатайств об отложении заседания не поступало.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 02.02.2022.

Не согласившись с дополнениями к апелляционной жалобе, истец направил дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, которые в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Судом апелляционной инстанции было одобрено ходатайство истца об участии в судебном заседании с использование информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн - заседание). Однако истец не подключился к данной системе.

Сразу после начала судебного заседания 02.02.2022 лицом, ведущим протокол судебного заседания, осуществлен телефонный звонок представителю истца Валицкой Е.А. с целью выяснения намерений представителя принять участие в судебном заседании. Представитель истца сообщил, что у него имеются технические неполадки, к заседанию впоследствии так и не подключился.

Участие в судебном заседании в режиме онлайн-заседания представляет собой способ явки в судебное заседание.

Судебная коллегия обеспечила со своей стороны возможность представителю использовать такой способ явки и участия в судебном заседании.

Судом было обеспечено транслирование судебного заседания в онлайн-режиме с использованием исправной аппаратуры суда, достаточного качества связи, предоставлена возможность для подключения и участия представителя истца в судебном заседании в онлайн-режиме.

Организация и техническое обеспечение участия в онлайн-заседании представителя лица, участвующего в деле, лежит на самом юридическом лице (представителе).

Судебная коллегия апелляционной инстанции, принимая во внимание изложенное, обязанность представителя заблаговременно подготовить технические средства и обеспечить их работоспособность, признала неуважительной причину необеспечения представителем истца качественной технической возможности участия в онлайн-заседании, а также в отсутствие обязательных оснований для отложения судебного заседания и учитывая, что в соответствии со статьями 286, 287 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в пределах доводов, содержащихся в ней и возражениях относительно жалобы, посчитала возможным рассмотреть апелляционную жалобу в судебном заседании в режиме существующей технической возможности, в отсутствие неявившегося истца.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на нее с учетом представленных дополнений, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ООО "Желдороект" (впоследствии переименовано в ООО "Веструм Плюс" подрядчик) подписан договор строительного подряда N 11-С/ЖДП от 09.01.2017, предметом которого является выполнение работ по объекту "АУТН-1", включая:

- выполнение строительно-монтажных работ на объекте;

- поставка материалов и оборудования;

- иных неразрывно связанных с объектом работ;

- устранение дефектов и недостатков, выявленных при приёмке работ, а также в период гарантийной эксплуатации объекта;

- сдача объекта по акту законченного строительством объекта, сдача объекта в эксплуатацию и выполнение обязательств в течение гарантийного срока (пункт 2.1. договора).

Цена выполняемых работ по договору определяется протоколом согласования договорной цены.

Оплата выполненных и принятых работ осуществляется в течение 60 календарных дней (пункт 4.3 договора).

Пунктом 4.7 договора стороны предусмотрели снижение стоимости работ в размере 4% от стоимости выполненных работ и использованных материалов за услуги генподряда.

Полагая, что у ответчика имеется задолженность за выполненные работы в размере 6 496 475 руб. 83 коп. (сумма акта КС-2 N 2 от 31.07.2018 за вычетом суммы генподрядных услуг, предусмотренной пунктом 4.7 договора), ООО "СтройЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь, ответчик, указывая, что ООО "СтройЖД" фактически не выполняло строительные работы по договору подряда с ООО "Веструм Плюс". Фактически работы выполнялись истцом для заказчика ООО "Омус-1", обратился с встречным иском о взыскании долга.

По данным ответчика, предоставлявшего истцу давальческие материалы, задолженность истца перед ответчиком составляет 4 440 102 руб. 89 коп.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции ставил на обсуждение вопрос о проведении по делу судебной экспертизы, предлагал сторонам спора составить совместный акт сверки объёмов выполненных работ с учётом исполнительной документации.

Истец неоднократно уточнял размер исковых требований.

В результате урегулирования разногласий по объему выполненных истцом работ путем подписания ведомости объёмов работ по смете N 05-01-01 (т.5 л.д.18-24) истец, учитывая стоимость генподрядных услуг, просил взыскать 6 496 475 руб. 83 коп.

Разногласия у сторон сохранились в части применения истцом расценки в отношении работ по разработке грунта в период с июня 2017 года по сентябрь 2017 года - ТЕР 01-02-074-01 "разработка вечномёрзлых грунтов в траншеях и котлованах глубиной до 2 м с разрыхлением грунта отбойными молотками, группы грунтов: 1-м.", а также расценок по доставке материалов на строительную площадку железнодорожным транспортом.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 181, 309, 310, 329, 330, 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон, по первоначальному иску признал обоснованными доводы ответчика о неверном применении истцом расценки в отношении работ по перевозке железнодорожным транспортом и с учетом исключения из акта КС-2 N 2 от 31.07.2018 позиции N 27 ввиду не представления истцом доказательств выполнения данного вида работ, пришел к выводу о частичном удовлетворении иска, произведя также перерасчет суммы пени с учётом суммы задолженности, подлежащей взысканию.

Встречные исковые требования ООО "Веструм Плюс" оставлены без удовлетворения с учетом обстоятельств, установленных при рассмотрении первоначального иска.

Спор разрешен судом первой инстанции по существу правильно. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ, а также того, что подрядчиком выполнены работы по договору с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него потребительской ценности.

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке, предусмотренном статьей 711 ГК РФ, так как работы считаются принятыми.

Из материалов дела следует, что первоначально заявленные ООО "СтройЖД" исковые требования в размере 12 769 831 руб. 76 коп. основывались на подписанном истцом в одностороннем порядке акте формы КС-2, от подписания которого ответчик уклонился.

В ходе рассмотрения дела по предложению суда сторонами была произведена сверка объёмов выполненных работ с учётом исполнительной документации, в материалы дела представлена совместно подписанная сторонами ведомость объёмов работ (т.5 л.д.18-24).

На основании данной ведомости истец повторно составил акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 31.07.2018 на сумму 6 767 162 руб. 32 коп. (т. 5 л.д. 34-40), что явилось основанием для уточнения исковых требований до 6 496 475 руб. 83 коп. (сумма акта КС-2 N 2 от 31.07.2018 за вычетом суммы генподрядных услуг согласно пункту 4.7 договора).

По мнению ответчика, задолженность составляет 1 318 864 руб. 25 коп., поскольку истцом при расчёте стоимости выполненных работ неверно применены расценки в отношении работ по разработке грунта в период с июня 2017 года по сентябрь 2017 года - ТЕР01-02-074-01 "разработка вечномёрзлых грунтов в траншеях и котлованах глубиной до 2 м с разрыхлением грунта отбойными молотками, группы грунтов: 1 м" и по доставке материалов на строительную площадку железнодорожным транспортом, поскольку фактически перевозка осуществлялась автомобильным транспортом.

Данный довод представляется судом апелляционной инстанции необоснованным.

Само по себе применение подрядчиком в расчете стоимости выполненных работ, спор об объеме которых в ходе судебного разбирательства урегулирован, расценок ТЕР01-02-074-01 "Разработка вечномерзлых грунов в траншеях_", утвержденных распоряжением правительства Омской области N 119-РП от 26.07.2010, не противоречит условиям пункта 3.1 договора, порядку определения стоимости работ по объекту (приложение N 1 к договору).

Стороны вправе определять стоимость подлежащих выполнению работ любым удобным для них способом, обязательность применения территориальных единичных расценок (ТЕР) применительно к спорным правоотношениям отсутствует.

Суждение ответчика, что работы в заявленном объеме по договору от 09.01.2017 выполнялись исключительно в летний период, поскольку выполненные в зимний период времени работы сданы истцом непосредственно в ООО "Омус-1", основаны на его предположениях, неочевидно подтверждаемых материалами дела.

Само по себе отсутствие указаний от ООО "Веструм Плюс" по разработке грунта в зимний период не свидетельствует о выполнении спорных работ в летний период.

Пунктом 3 статьи 703 ГК РФ предусмотрено, что самостоятельное определение подрядчиком способы выполнения задания заказчика, если иное не предусмотрено договором.

Договор от 09.01.2017 предусматривает выполнение земляных работ в зимний период времени (приложение N 2).

Истец передал в адрес ответчика объём данных работ 4 417,78 куб.м.; этот же объём и виды работ переданы ответчиком в адрес третьего лица ООО "Омус-1", при этом, ответчиком применены те же расценки в данной части, которые применены истцом, что свидетельствует о противоречивом поведении ответчика, заявляющем ранее об обратном.

При выполнении работ обе стороны руководствовались сметами, выданными третьим лицом (смета N 05-01-01, N 05-10-01 доп.1).

В то же время доводы ответчика о неверном применении истцом расценки в отношении работ по перевозке железнодорожным транспортом, правомерно приняты во внимание судом, с учётом фактического применения автотранспорта, что подтверждено истцом в судебном заседании.

С учетом произведенного перерасчета в этой части, исключения из акта КС-2 N 2 от 31.07.2018 позиции N 27 (в связи с непредставлением истцом доказательств выполнения данного вида работ) и отсутствия иных спорных позиций по вышеуказанному акту, задолженность ответчика по оплате работ составляет 5 931 222 руб.

Поскольку пунктом 4.7 договора предусмотрено снижение стоимости работ, подлежащих оплате, на 4% в качестве оплаты за генподрядные услуги, то с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в размере 5 693 973 руб. 12 коп.

При этом довод ответчика со ссылкой на пункт 4.3. договора мотивированно отклонен судом первой инстанции, поскольку непредставление оригинала счёта-фактуры, исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате работ с учётом того, что заказчик не лишён возможности истребовать необходимые документы у истца.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 26.2.1 договора, за нарушение подрядчиком сроков оплаты работ на срок свыше 15 календарных дней, подрядчик обязан уплатить субподрядчику пени в размере 0,05% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы просроченного платежа.

В связи с несвоевременной оплатой задолженности истцом начислена неустойка в размере 324 823 руб. 79 коп., ограниченном пунктом 26.2.1 договора.

С учетом признанной судом подлежащей взысканию с ответчика задолженности в размере 5 693 973 руб. 12 коп., по перерасчёту суда размер пени составил 284 698 руб. 66 коп., которая правомерно взыскана с ответчика.

Мотивированных возражений относительно взыскания пени в апелляционной жалобе не содержится.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что при составлении акта КС-2 N 2 от 31.07.2018 (т. 5 л.д. 34-40) истец уже исключил стоимость материалов, а доводы о снижении стоимости выполненных истцом работ до суммы 1 318 864 руб. 25 коп. были рассмотрены и отклонены судом при рассмотрении первоначальных исковых требований.

Оснований для признания ничтожным Акта N 1 от 31.01.2018 о зачёте встречных однородных у суда не имеется.

Иных оснований для удовлетворения встречного иска судом первой инстанции правомерно не установлено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Несогласие апеллянта с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.10.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-18866/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.В. Молокшонов

Судьи

В.М. Сухотина Р.А. Ваганова