Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 01АП-9210/21 по делу N А43-17257/2021

г. Владимир

07 февраля 2022 г.

Дело N А43-17257/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03.02.2022.

Полный текст постановления изготовлен 07.02.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Леспром" (ОГРН 1075235000862, ИНН 5234004176) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.10.2021 по делу N А43-17257/2021, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Леспром" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 26.02.2021 NАБ/3234/21.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области ходатайствует о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя (входящий N 01АП-9210/21 от 02.02.2022).

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Леспром" (далее - ООО "Леспром", Общество, заявитель, концессионер) и муниципальным образованием Одошнурский сельсовет Тоншаевского муниципального района Нижегородской области (далее - Концедент, муниципальное образование) 25.07.2018 заключено концессионное соглашение N 1/162-П в отношении объектов теплоснабжения (далее - Соглашение), в соответствии с которым Общество обязуется за свой счет реконструировать имущество, состав которого приведен в разделе II настоящего Соглашения, право собственности на которое принадлежит муниципальному образованию, и осуществлять теплоснабжение с использованием объектов Соглашения.

Приложением N 2 к Соглашению предусмотрены основные мероприятия по реконструкции объектов, указанных в приложении N 1. Так, в котельной, по адресу: Нижегородская область, Тоншаевский район, п. Буреполом предусмотрена замена двух водогрейных котлов суммарной мощностью 1,86 МВт (каждый но 0,93 КД) на водогрейные котлы с основным видом топлива щепа и замена сетевого насоса N 1 Д200-906 на энергосберегающий сетевой насос; в котельной, по адресу: Нижегородская область, Тоншаевский район, п.Шерстки предусмотрена замена водогрейного котла мощностью 0,93 КД на водогрейный котел с основным видом топлива щепа в 2020 году и замена сетевого насоса N1 К80-50-200 на энергосберегающий сетевой насос.

Концедентом и концессионером подписано дополнительное соглашение N 1 к Соглашению, которым приложение N 2 изложено в новой редакции, за согласованием которого 18.02.2021 ООО "Леспром" повторно обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган), приложив соответствующие документы.

Согласно представленному в антимонопольный орган на согласование дополнительному соглашению предусматривается изменение срока замены водогрейного котла мощностью 0,93 К на водогрейный котел с основным видом топлива щепа с 2020 года на 2021 год в котельной п.Шерстки, а также изменение запланированных мероприятий на уже фактически выполненные мероприятия по реконструкции объектов теплоснабжения.

Антимонопольным органом установлено, что в котельной п. Буреполом осуществлена замена двух водогрейных котлов суммарной мощностью 1,86 МВт (каждый по 0,93 КД) на один водогрейный котел с основным видом топлива щепа мощностью 2 МВт и замена сетевого насоса N 1 Д200-906 на резервный энергосберегающий сетевой насос; в котельной п. Шерстки осуществлена замена сетевого насоса N 1 К80-50-200 на резервный энергосберегающий сетевой насос.

В качестве оснований для изменения условий Соглашения Обществом указано, что изменение запланированных мероприятий проведено в связи с невозможностью демонтажа оборудования в условиях отопительного периода и возникновение обстоятельств непреодолимой силы (пандемия COVID-19).

По результатам рассмотрения обращения Общества антимонопольным органом вынесено решение от 26.02.2021 N АБ/3234/21 об отказе в согласовании изменений условий Соглашения.

Считая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы ООО "Леспром", заявитель обратился в суд с заявлением о признании решения от 26.02.2021 N АБ/3234/21 недействительным.

Решением от 26.10.2021 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении заявленных требований.

При этом, руководствуясь статьями 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Федеральный закон N115-ФЗ), Правилами предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 368 от 24.04.2014 (далее - Правила) суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности условий для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительными.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Леспром" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует пункту 2 Правил. При этом указывает, что изменение условий Соглашения в части замены двух котлов общей суммарной мощностью 1,86 МВт одним котлом мощностью 2 МВт были согласованы с концедентом еще в 2018 году и согласование с ним проекта реконструкции.

Общество обращает внимание суда на то, что концедент не предпринимал никаких действий по согласованию дополнительных соглашений с Министерством энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области и с Управлением.

Также указывает, что изменение условий Соглашения обусловлено возникновением обстоятельств непреодолимой силы, к которым относится угроза распространения новой коронавирусной инфекции.

Подробно доводы заявителя приведены в апелляционной жалобе.

Министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Нижегородской области (далее - Министерство) в отзыве на апелляционную жалобу своего отношения к апелляционной жалобе и обжалуемому судебному акту не высказало.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указало на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Согласно части 1 статьи 43 Федерального закона N 115-ФЗ для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, в том числе условий, изменяемых по соглашению сторон на основании решений органов государственной власти или органа местного самоуправления, определенных на основании решения о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, необходимо согласие антимонопольного органа, полученное в порядке и на условиях, которые установлены Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Правил установлены основания согласования изменений условий концессионного соглашения, к которым в том числе, относятся: возникновение обстоятельств непреодолимой силы; вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера.

В случае, если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, заявление подлежит рассмотрению в территориальном органе Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения концедента (пункт 4 Правил).

Пунктом 5 Правил установлен перечень документов, подлежащих представлению для согласования изменений условий концессионного соглашения в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает решение о огласовании изменений условий концессионного соглашения, либо об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа (пункт 12 Правил).

В соответствии с подпунктом "е" пункта 14 Правил антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если предлагаемые изменения не связаны с наличием оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

Из материалов дела следует, что в процессе выполнения мероприятий по реконструкции объектов теплоснабжения в соответствии с заключенным Соглашением были изменены параметры оборудования, подлежащего замене. Так, в котельной п. Буреполом осуществлена замена двух водогрейных котлов на один водогрейный котел.

Таким образом, на момент обращения заявителя в антимонопольный орган за согласованием внесения изменений в Соглашение от 25.07.2018, указанные мероприятия в котельной п.Буреполом Обществом фактически осуществлены без получения согласия антимонопольного органа.

Вместе с тем, Федеральным законом N 115-ФЗ и Правилами не предусмотрено согласование с антимонопольным органом существенных условий концессионного соглашения после фактического проведения мероприятий.

Напротив, в силу части 1 статьи 43 Федерального закона N 115-ФЗ внесение изменений в технико-экономическое описание объекта концессионного соглашения должно осуществляться после получения согласия антимонопольного органа.

Кроме того, в котельной п. Шерстки замена водогрейного котла мощностью 0,93 К на водогрейный котел с основным видом топлива щепа, планируемая в соответствии с Соглашением к выполнению в 2020 году, не произведена, что подтверждается актом осмотра реализации работ по концессионному соглашению от 04.06.2020.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, законодательством не предусмотрено согласование с антимонопольным органом изменения сроков выполнения мероприятий, предусмотренных Соглашением, после их истечения.

Суд обоснованно отклонил довод заявителя о том, что изменение сроков выполнения работ, предусмотренных Соглашением, обусловлено обстоятельствами непреодолимой силы, что в силу подпункта "а" пункта 2 Правил является основанием для удовлетворения Управлением его заявления о согласовании внесения изменений в Соглашение.

Как следует из обзора Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2020 N 1 по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19), а также постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер. При этом признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Применительно к нормам статьи 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Между тем, антимонопольным органом не установлено и в обращении ООО "Леспром" не приведено обоснования наличия причинной связи между введением в связи с распространением коронавирусной инфекции ограничительных мер, с невозможностью выполнения в 2020 году мероприятий, предусмотренных Соглашением.

Заявителем также не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих наличие причинно-следственной связи введенных карантинных ограничений и длительного невыполнения мероприятий, установленных концессионным соглашением.

Обстоятельств, не позволивших выполнить предусмотренные Соглашением мероприятия по реконструкции объекта теплоснабжения в 2020 году, в том числе в межотопительный период, заявителем не приведено и судом не установлено.

Поскольку с заявлением в антимонопольный орган Общество обратилось только в 2021 году т.е. после истечения срока выполнения мероприятий, предусмотренных концессионным соглашением, суд пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае, обстоятельства, установленные подпунктом "а" пункта 2 Правил, отсутствуют.

Судом не установлено совокупности условий, при наличии которых оспариваемый Обществом ненормативный правовой акт подлежит признанию недействительным по правилам главы 24 АПК РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении его требования о признании недействительным оспариваемого решения Управления.

Доводы заявителя получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и не опровергают законность и обоснованность принятого им судебного акта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба ООО "Леспром" по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.10.2021 по делу N А43-17257/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Леспром" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина Т.В. Москвичева