Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 06АП-6946/21 по делу N А37-1030/2021

г. Хабаровск

07 февраля 2022 г.

А37-1030/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осадчей Н.П.

В судебном заседании, проведенном в режиме веб-конференции, участвовали:

от областного государственного бюджетного дорожного эксплуатационного учреждения "Магаданское": Ермилов В.К., представитель по доверенности от 04.05.2021, срок действия 1 год (к ходатайству приложена копия паспорта, диплома о наличии высшего юридического образования);

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Зорко В.В., представитель по доверенности от 10.01.2022, срок действия до 31.12.2022 (к ходатайству приложена копия паспорта, диплома о наличии высшего юридического образования).

от общества с ограниченной ответственностью "ОрлАнс": представитель не явился;

от прокуратуры Магаданской области: представитель не явился;

от некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта Магаданской области": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу областного государственного бюджетного дорожного эксплуатационного учреждения "Магаданское"

на решение от 07.10.2021

по делу N А37-1030/2021

Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению областного государственного бюджетного дорожного эксплуатационного учреждения "Магаданское"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ОрлАнс", прокуратура Магаданской области, некоммерческая организация "Фонд капитального ремонта Магаданской области"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное дорожное эксплуатационное учреждение "Магаданское" (ОГРН 1144910001147, ИНН 4909119297, далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - управление) от 05.02.2021 N 01-10/289 по делу N 049/01/11-136/2020.

Определением от 25.05.20121 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительном предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "ОрлАнс", прокуратура Магаданской области.

Определением от 23.06.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительном предмета спора, привлечена некоммерческая организация "Фонд капитального ремонта Магаданской области".

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 07.10.2021 в удовлетворении заявленных требований учреждению отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 07.10.2021 по делу N А37-1030/2021 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В порядке статьи 158 АПК РФ 11.01.2022 судебное разбирательство отложено на 01.02.2022.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель учреждения доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Магаданской области от 07.10.2021 по делу N А37-1030/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Орланс", прокуратура Магаданской области, некоммерческая организация "Фонд капитального ремонта Магаданской области" в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27. 07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

В ходе мониторинга состояния законности в сфере бюджетного законодательства прокуратурой Магаданской области в действиях ОГБДЭУ "Магаданское" были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в неправомерном заключении без проведения конкурентных процедур с ООО "ОрлАнс" договора от 12.08.2019 об оплате строительной продукции на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащем передаче в государственную собственность Магаданской области.

В Магаданское УФАС России было направлено обращение прокуратуры Магаданской области с приложением материалов (исх. N 7-04-2020/128 от 17.01.2020; вх. от 20.01.2020, т.1 л.д. 143-145) о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства в действиях ОГБДЭУ "Магаданское".

На основании результатов анализа предоставленных прокуратурой Магаданской области материалов и других документов, в соответствии с частями 8, 12 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) приказом Магаданского УФАС России N 01-12/59 от 20.04.2020 (т.2 л.д. 91-обр.стор.) возбуждено дело N 049/01/11-136/2020 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ОГБДЭУ "Магаданское" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения дела управлением принято решение от 05.02.2021, которым действия ОГБДЭУ "Магаданское" и ООО "ОрлАнс" признаны нарушением пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившимся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, путем заключения между ОГБДЭУ "Магаданское" и ООО "ОрлАнс" без проведения публичных процедур договора от 12.08.2019 об оплате строительной продукции на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащем передаче в государственную собственность Магаданской области.

О незаконности решения антимонопольного органа ОГБДЭУ "Магаданское" обратилось в арбитражный суд, который правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Из материалов дела установлено, что в рамках основного мероприятия "Отдельное мероприятие в рамках федерального проекта "Жилье" национального проекта "Жилье и городская среда" постановлением правительства Магаданской области от 18.11.2019 N 753-пп в государственную программу Магаданской области "Обеспечение доступным и комфортным жильем жителей Магаданской области" включено мероприятие "Выполнение работ (услуг) в целях увеличения объемов жилищного фонда, в том числе жилья экономического класса" с объёмом финансирования 100 млн. руб., ОГБДЭУ "Магаданское" определено соисполнителем указанного мероприятия.

В соответствии с абзацем 4 части 1 статьи 78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) постановлением правительства Магаданской области от 15.05.2014 N 406-пп утвержден порядок определения объема и условий предоставления субсидий областным государственным бюджетным и автономным учреждениям Магаданской области на иные цели, которым установлено, что предоставление учреждениям субсидий на иные цели осуществляется на основании заключаемых между учреждениями и органами исполнительной власти Магаданской области, осуществляющими функции и полномочия учредителя, соглашений на предоставление субсидий на иные цели.

Соглашением от 29.12.2018 N 2-М, заключенным ОГБДЭУ "Магаданское" с министерством дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области (далее - министерство), утвержден порядок и условия предоставления субсидий на иные цели на 2019 год (т.2 л.д. 40-42).

Дополнительным соглашением N 1 от 05.08.2019 к соглашению от 29.12.2018 N 2-М предусмотрено предоставление ОГБДЭУ субсидии на выполнение работ (услуг) в целях увеличения объёмов жилищного фонда, в том числе жилья экономического класса в размере 100 млн. руб. (т.2 л.д. 43). Средства перечислены из областного бюджета министерству в рамках реализации государственной программы Магаданской области "Обеспечение доступным и комфортным жильем жителей Магаданской области", утверждённой постановлением администрации Магаданской области от 05.12.2013 N 1213-па (в действующей редакции).

Лимиты бюджетных обязательств доведены справкой-уведомлением N 875 от 05.08.2019 года. Финансирование вышеуказанного министерства осуществлено в соответствии с заявкой бюджетополучателя от 05.08.2019 N 31984, расходным расписанием N 1221126412 от 05.08.2019 (т.2 л.д. 35-37).

До внесения изменения в Госпрограмму министерством дорожного хозяйства и транспорта Магаданской области 05.08.2019 ОГБДЭУ "Магаданское" доведено 100 млн. руб. на реализацию указанного мероприятия (т.2 л.д.46).

Дополнительным соглашением N 2 от 13.08.2019 к соглашению от 29.12.2018 N 2-М (т.2 л.д. 44-45) установлено, что субсидия, предоставляемая ОГБДЭУ в размере 100 млн. руб. на выполнение работ (услуг) в целях увеличения объёмов жилищного фонда, в том числе жилья экономического класса, может расходоваться на оплату строительной продукции, проектирования, выполнения строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, ввод в эксплуатацию, устранение недостатков работ на объектах капитального строительства.

12.08.2019 между ОГБДЭУ "Магаданское" и ООО "ОрлАнс" заключен договор об оплате строительной продукции (проектирование, выполнение строительных работ и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, ввод в эксплуатацию, устранение недостатков работ) на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащим передаче в государственную собственность Магаданской области. Стороны договора заявлены как цедент (общество) и цессионарий (учреждение) ( т.2 л.д. 120-124).

Предметом указанного договора является оплата ОГБДЭУ "Магаданское" (цессионарием) произведенной ООО "ОрлАнс" (цедентом) строительной продукции (выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, ввод в эксплуатацию, устранение недостатков работ) на подлежащем передаче в государственную собственность Магаданской области объекте по адресу: Магаданская область, п. Палатка, ул. Комсомольская. При этом, ООО "ОрлАнс" уступает ОГБДЭУ, а ОГБДЭУ принимает будущее требование получить от должника (который в договоре не определен), в собственность денежные средства, которые должник обязан уплатить за строительную продукцию (пункты 1.1, 1.2 договора).

Пунктом 1.3. договора от 12.08.2019 установлено, что наименование, количество и стоимость выполненных работ, оборудования, затрат подтверждаются первичной учётной документацией (КС-2, КС-3).

Цена уступки будущего требования, указанная в пункте 2.1 договора, составляет 247,9 млн. руб. Финансирование осуществляется за счёт средств бюджета Магаданской области, предоставленных ОГБДЭУ в виде субсидий на иные цели, не связанные с выполнением государственного задания (ст. 78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации) (пункт 2.2 договора).

Согласно п. 2.3 договора от 12.08.2019, оплата уступки производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет цедента.

Из материалов дела следует, что оплата договора от 12.08.2019 произведена ОГБДЭУ "Магаданское" ООО "ОрлАнс" без предъявления указанных форм (КС-2 и КС-3), по платежным поручениям за строительную продукцию в общей сумме 100 млн. руб. (т.1 л.д. 31-32, т.2 л.д. 24-33, 84-86).

Постановлением правительства Магаданской области от 19.08.2019 N 557-пп незавершенный строительством объект - жилой 44-квартирный дом по ул. Комсомольской в п.Палатка принят в государственную собственность Магаданской области (т.2 л.д. 135-136, 137).

Пунктом 3.2. указанного постановления департаменту земельных и имущественных отношений Магаданской области поручено закрепить указанное имущество на праве оперативного управления за ОГБДЭУ "Магаданское" и внести соответствующие изменения в реестр государственного имущества Магаданской области. Доказательств принятия данного объекта ОГБДЭУ "Магаданское" в материалы дела не представлено.

В соответствии с постановлением правительства Магаданской области от 30.10.2019 N 707-пп "Об имущественном взносе в некоммерческую организацию "Фонд капитального ремонта Магаданской области" НКО "Фонд капитального ремонта Магаданской области" (далее - Фонд) в качестве имущественного взноса передан объект незавершенного строительства - 44-квартирный жилой дом, расположенный по улице Комсомольской в поселке Палатка Магаданской области (т.2 л.д. 138-139).

После передачи объекта НКО "Фонд капитального ремонта Магаданской области", фонд заключил с ООО "ОрлАнс" договор строительного подряда N 1-ДО-19 от 11.11.2019 (т.2 л.д. 55-57), по которому фонд заказчик, а ООО "ОрлАнс" подрядчиком.

27.02.2020 между сторонами договора от 12.08.2019 (ОГБЭУ "Магаданское" и ООО "ОрлАнс") подписано соглашение о взаиморасчетах (т.2 л.д. 141-142). Согласно указанного соглашения стороны прекращают взаимные обязательства по договору об оплате строительной продукции (проектирование, выполнение строительных работ и монтажных работ, включая, комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием, ввод в эксплуатацию, устранение недостатков работ) на объекте жилищно-коммунального хозяйства и социально-культурной сферы, подлежащем передаче в государственную собственность Магаданской области. Цедент обязуется не позднее 01.05.2020 возвратить цессионарию 100 000 000 руб. на расчетный счет цессионария. Цедент передает цессионарию имущественное право цедента получить от некоммерческой организации "Фонд капитального ремонта Магаданской области" в собственность денежные средства за строительную продукцию по договору строительного подряда N 1-ДО-19 от 11.11.2019.

НКО "Фонд капитального ремонта Магаданской области" возвратила ОГБДЭУ "Магаданское" денежные средства в сумме 100 000 000 руб.

15.05.2020 в Магаданское УФАС России от ООО "ОрлАнс" поступило письмо о заключении между ООО "ОрлАнс" и ОГБДЭУ "Магаданское" соглашения по договору от 12.08.2019, ограничивающего конкуренцию.

Из письма НКО "Фонд капитального ремонта Магаданской области" от 09.11.2020 в УФАС по Магаданской области следует, что по состоянию на 11.11.2019 (дата подписания договора строительного подряда N 1 -ДО-19) на объекте велись следующие работы: устроена крыша, оконные и балконные ПВХ блоки, перегородки, частично выполнены внутридомовые инженерные сети, завезен материал для утепления фасада (т.3 л.д. 120-121).

Прокуратурой Хасынского района установлено, что на рассматриваемом объекте незавершенного строительства на 28.09.2019 ООО "ОрлАнс" велись несанкционированные строительные работы в отсутствие разрешения на строительство. На объекте производились земельные работы, в части здания установлены стеклопакеты, устроено заполнение межпанельных швов монтажной пеной, проведены работы по устройству бетонного покрытия кровли и омоноличиванию бетоном плит покрытия, устроена обмазочная гидроизоляция вентиляционных шахт на крыше здания, проложены сети теплоснабжения в подвале здания, ведутся работы по демонтажу внутренних перегородок, укладке утеплителя на чердачном перекрытии, осуществлено складирование строительных материалов на крыше и во внутренних помещениях здания.

Отклоняются доводы жалобы о том, что исходя из статей 388, 702, 740 ГК РФ, из содержания договора от 12.08.2019, указанный договор не является договором строительного подряда, а представляет собой договор цессии.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что несмотря на то, что в договоре от 12.08.2019 ООО ОрлАнс" указано как цедент, по содержанию указанного договора ООО "ОрлАнс" в качестве подрядчика. Подтверждением тому является и договор строительного подряда N 1-ДО-19 от 11.11.2019, заключенный с НКО "Фонд капитального ремонта Магаданской области", где ООО "ОрлАнс" выступает подрядчиком. Согласно договору от 12.08.2019 оплаты фактически осуществлялись ОГБДЭУ "Магаданское" в ООО "ОрлАнс" за выполнение строительных работ. Поэтому заключению договора от 12.08.2019 предшествовать конкурентные процедуры, предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений БК РФ. В части 1 статьи 15 Закона о контрактной системе установлено, что бюджетные учреждения осуществляют закупки за счет субсидий, предоставленных из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, и иных средств, в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 данной статьи.

Согласно статье 8 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Не проведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и, как следствие, о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

Работы по реконструкции (модернизации) рассматриваемого жилого объекта капитального строительства осуществляются за счет бюджетных средств и являются государственной нуждой, следовательно, приобретение права на выполнение данных работ должно осуществляться в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе. Заключение договора от 12.08.2019 в нарушение норм Закона о контрактной системе нарушает установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить договор на оказание работ, предусмотренных в вышеназванном договоре. Этот договор является согласованием воли сторон в нарушение Закона о контрактной системе и антимонопольного законодательства, что свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

В материалы дела представлен аналитический отчет (т.4 л.д. 118-143), составленный 10.12.2020 УФАС по Магаданской области на основании части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции по результатам анализа состояния конкурентной среды на рынке работ по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства, финансируемых за счет бюджетных средств (в том числе, жилого дома, по адресу: Магаданская область, п. Палатка, ул. Комсомольская) на территории Магаданской области в период с 01.01.2019 по 01.09.2020.

Анализ указанного рынка услуг проведен в соответствии с: Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220; Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В разделе IV анализа географические границы рынка работ по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства определены территорией Магаданской области.

Согласно разделу V аналитического отчета от 10.12.2020, проведенного УФАС по Магаданской области, продавцами услуг определены хозяйствующие субъекты (юридические лица, ИП), являющиеся членами саморегулируемой организации (имеющие допуск СРО), производившие работы по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства на территории Магаданской области в 2019 году. Из информации и документов, представленных хозяйствующими субъектами в материалы дела, а также информации, представленной министерством строительства ЖКХ и Э Магаданской области (письмо от 30.11.2020 N 0224/25-12), работы по реконструкции (модернизации) жилых объектов капитального строительства за счет бюджетных средств на территории Магаданской области в период с 01.01.2019 по 01.09.2020, в 2019 году выполнял единственный хозяйствующий субъект - ООО "ОрлАнс".

По данным сайта Федеральной налоговой службы (https://rmsp.nalog.ru), по состоянию на дату заключения антиконкурентного соглашения (договор от 12.08.2019), только на территории Магаданской области было зарегистрировано 183 хозяйствующих субъекта (разных форм собственности) с кодом деятельности ОКВЭД - 41.20, в том числе пять - в Хасынском районе Магаданской области.

Отсутствие публичных процедур объявления торгов по указанному объекту в установленном законодательством порядке препятствовало хозяйствующим субъектам получить доступ к соответствующему товарному рынку, к выполнению работ по реконструкции (модернизации) жилого объекта капитального строительства, расположенного по адресу: Магаданская область, п. Палатка, ул. Комсомольская. Нарушены положения пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не принимается довод жалобы о возможном неосновательном обогащении ООО "ОрлАнс", как не относящийся к предмету спора по настоящему делу.

Поскольку оспоренное решение соответствует законодательству, оно не может нарушать права и законные интересы ОГБДЭУ "Магаданское".

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 07.10.2021 по делу N А37-1030/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова А.П. Тищенко