Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 05АП-52/22 по делу N А24-4287/2021

г. Владивосток

07 февраля 2022 г.

Дело N А24-4287/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и ремонта",

апелляционное производство N 05АП-52/2022

на решение от 09.12.2021

судьи В.И. Решетько

по делу N А24-4287/2021 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Гарт" (ИНН 2723173055, ОГРН 1142723004599)

к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и ремонта" (ИНН 4100019027, ОГРН 1024101018017)

о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Гарт": Бандурко О.Г. по доверенности от 09.04.2021, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом (регистрационный номер 1719),

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и ремонта": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Гарт" (далее - истец, общество, ООО "ЧОО "Гарт") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и ремонта" (далее - ответчик, учреждение, МКУ "УКСИР") о признании незаконным решения от 17.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 22.12.2020 N 0138300000420000766.

Решением суда от 09.12.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме, решение муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и ремонта" об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта признано недействительным. Указанным решением с муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и ремонта" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Гарт" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы учреждение указывает, что в рамках проведенных 14.08.2021 и 15.08.2021 выездных проверок по освидетельствованию исполнения обязанностей, предусмотренных муниципальным контрактом N 0138300000420000766 от 22.12.2020, заключенным с истцом, ответчиком зафиксировано отсутствие физической охраны на объекте учреждения. В связи с чем, ответчиком составлены акты от 14.08.2021, от 15.08.2021, подписанные работниками учреждения Федяевой С.А., Погореловым И.Г., Галецким А.Б. Указанные акты и отраженные в них обстоятельства явились основанием повторного решения учреждения от 17.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта. Ответчик считает необоснованным непринятие судом первой инстанции указанных актов в качестве допустимых доказательств, поскольку законодательством и контрактом не предусмотрено специальных требований к актам осмотра качества оказываемых услуг.

Кроме того, указанные в актах обстоятельства подтверждаются показаниями Федяевой С.А., опрошенной в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля. Полагает, что оснований не принимать указанные показания у суда первой инстанции не имелось, однако в обжалуемом решении арбитражный суд не дал им надлежащую оценку. Считает необоснованным принятие во внимание судом первой инстанции объяснительной записки Мазурова А.Г., из содержания которой следует, что, находясь на оперативном дежурстве 14-15.08.2021, он наблюдал за охраной объекта, которая осуществлялась надлежащим образом, поскольку в материалах дела отсутствует подписка указанного гражданина об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

ООО "ЧОО "Гарт" по тексту представленного письменного отзыва, приобщенного в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В обоснование своей позиции общество указывает, что в соответствии с пунктом 6.1 технического задания несение дежурства на посту осуществляется с 09 часов 00 минут до 09 часов 00 минут следующих суток путем нахождения сотрудника исполнителя (охранника) на посту объекта охраны, а также патрулирования охранником территории здания, помещений и запасных выходов, в том числе и прилегающей территории не реже одного раза в один час, в связи с чем, отсутствие охранника в течение нескольких минут обусловлено патрулированием по объекту и не является нарушением условий контракта. Также обращает внимание на неверное указание в журнале приема-передачи дежурств даты отсутствия охранника на спорном объекте.

Ссылается на нарушение учреждением части 3 статьи 94 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N44-ФЗ) и условий контракта в связи с непроведением экспертизы до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Считает неправомочной комиссию, осуществлявшую проверку качества оказываемых исполнителем услуг, поскольку в нарушение части 6 статьи 94 Закона N44-ФЗ в указанную комиссию входило менее пяти человек.

Представленные ответчиком акты от 14.08.2021 и 15.08.2021 считает недопустимыми доказательствами, поскольку они были составлены учреждением в одностороннем порядке без вызова и участия представителя общества. Также, высказывает сомнения в достоверности данных актов от 14.08.2021 и 15.08.2021, поскольку указанные дни, в которые проводились проверки, согласно режиму работы учреждения являются выходными.

Ссылается на решение Управления Федеральной антимонопольной службы от 28.09.2021 N РНП-041/06/104-464/2021 об отказе во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, из содержания которого следует, что бесспорных доказательств наличия в действиях общества общего умысла, направленного на неисполнение обязательств по контракту, не усматривается, признаки недобросовестности (такие как злоупотребление, безразличие, небрежность) в поведении ООО ЧООО "ГАРТ" отсутствуют.

Настаивает, что ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие, что выявленные нарушения являются существенными, влияющими на качество оказанных услуг. В связи с чем, полагает, что ответчик не доказал факт нарушения истцом условий контракта, следовательно, односторонний отказ ответчика от исполнения контракта является незаконным.

В судебном заседании представитель истца возражала против доводов апелляционной жалобы по доводам письменного отзыва.

Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства и ремонта", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о причине неявки не сообщило, в связи с чем, суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, провел судебное заседание в отсутствие его представителя.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Между муниципальным казенным учреждением "Управление капитального строительства и ремонта" (далее - заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Гарт" (далее - исполнитель) заключен муниципальный контракт на оказание охранных услуг от 22.12.2020 N 0138300000420000766 (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта исполнитель обязуется оказать охранные услуги: обеспечение внутриобъектового режима на объектах, за исключением объектов, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности; охрана объектов, находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, за исключением объектов, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности; охрана имущества (в том числе при его транспортировке), находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, за исключением имущества, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности, в срок, предусмотренный настоящим контрактом, согласно спецификации (приложение N 1 к контракту) и техническому заданию (приложение N 2 к контракту), а заказчик обязуется принять и оплатить оказанные услуги на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

Срок начала оказания услуг 23.12.2020 с 09-00 часов. Срок окончания оказания услуг - 27.12.2021 до 09-00 часов (пункт 1.2 контракта).

Место оказания услуг: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Красинцев, д.13, объект культурного наследия регионального значения "Дом N 13 по ул. Красинцев в г. Петропавловске-Камчатском" (пункт 1.4 договора).

Цена контракта составляет 3 994 617, 02 рублей, НДС не облагается (пункт 4.1 контракта).

В приложении N 2 к контракту сторонами согласовано техническое задание на оказание охранных услуг.

Согласно пункту 3.2 технического задания охрана осуществляется штатными сотрудниками исполнителя путем выставления одного круглосуточного поста в течение 24 часов, включая выходные и праздничные дни в составе необходимого количества сотрудников (охранников) без табельного оружия.

Несение дежурства на посту осуществляется с 09 часов 00 минут до 09 часов 00 минут следующих суток путем нахождения сотрудника исполнителя (охранника) на посту объекта охраны, а также патрулирования охранником территории здания, помещений и запасных выходов, в том числе и прилегающей территории не реже одного раза в один час. Результаты осмотра фиксируются в журнале контрольных обходов (пункт 6.1 технического задания).

Пунктом 7 технического задания предусмотрены требования к лицам, осуществляющим оказание услуг, а также перечень грубых нарушений правил и условий контракта при оказании услуг сотрудником исполнителя.

В соответствии с положениями пункта 10.4 контракта его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и положениями частей 8-25 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

14.08.2021 и 15.08.2021 ответчик провел выездные проверки качества оказываемых истцом услуг по контракту, в ходе которых установил отсутствие физической охраны на объекте в период с 21:30 до 21:50 14.08.2021, а также в период с 17:10 до 18:55 и с 21:15 до 21:45 15.08.2021.

Указанные нарушения отражены ответчиком в актах от 14.08.2021 и 15.08.2021, подписанных заместителем начальника МКУ "УКРИС" Федяевой С.А., инженером 1 категории ПТО МКУ "УКРИС" Погореловым И.Г., инженером 1 категории ПТО МКУ "УКРИС" Галецким А.Б.

На основании указанных актов 17.08.2021 ответчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта в связи с оказанием ООО "ЧОО "Гарт" услуг ненадлежащим образом с грубым нарушением условий контракта.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

Суд первой инстанции, посчитав недоказанным факт ненадлежащего оказания истцом услуг, предусмотренных контрактом, удовлетворил исковые требования и признал недействительным решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

По правилам пункта 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного федерального закона и других федеральных законов, регулирующих данные отношения.

Таким образом, при разрешении споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов, следует руководствоваться нормами Закона N 44-ФЗ, толкуемыми во взаимосвязи с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ.

В силу требований статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 8 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный контракт - это гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества) и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения государственных нужд.

В пункте 1 статьи 779 ГК РФ установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить данные услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

В силу статьи 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730- 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частями 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 1 статьи 782 ГК РФ определено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В соответствии с положениями пункта 10.4 контракта его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и положениями частей 8-25 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, стороны заключили между собой муниципальный контракт N 0138300000420000766 от 22.12.2020 на оказание охранных услуг.

14.08.2021 и 15.08.2021 учреждением была проведена проверка качества оказываемых обществом услуг, в результате которой был установлен факт отсутствия физической охраны на объекте по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, ул. Красинцев, 13, в период с 21:30 по 21:50 часов 14.08.2021, а также в период с 17:10 по 18:55 часов и с 21:15 по 21:45 часов 15.08.2021.

В связи с чем, на основании пункта 10.4 контракта 17.08.2021 МКУ "УКРИС" приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно указанному решению услуги по охране объекта оказываются обществом ненадлежащим образом с грубым нарушением условий контракта, учитывая, что отсутствие работников охраны на объекте может повлечь его уничтожение как из-за действий иных лиц, беспрепятственно проникающих на объект, так и из-за возгорания в рядом расположенном лесном массиве. В связи с чем, учреждение посчитало бездействие ООО "ЧОО "ГАРТ" существенным нарушением условий контракта.

Суд первой инстанции, приняв во внимание объяснительные записки охранника Ткачева М.А. и гражданина Мазурова А.Г., из содержания которых следует, что охрана объекта в период 14-15.08.2021 осуществлялась надлежащим образом, при этом никого из представителей заказчика в указанный период на объекте не было, а также представленное в материалы дела решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 28.09.2021 N 2231/06 об отказе во включении информации об ООО "ЧОО "Гарт" в реестр недобросовестных поставщиков, полагая, что ответчиком не представлены бесспорные доказательства, подтверждающие существенные нарушения истцом условий договора, посчитал необоснованным принятие учреждением решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Между тем, при принятии оспариваемого решения арбитражным судом не учтено следующее.

Актами от 13.05.2021, 14.05.2021, 18.05.2021, 20.05.2021, 21.05.2021, 28.05.2021, 31.05.2021, 02.06.2021, 07.06.2021, 09.06.2021, 11.06.2021, 12.06.2021, 17.06.2021, 18.06.2021, 21.06.2021, 23.06.2021, 26.06.2021 ответчиком было зафиксировано отсутствие физической охраны на объекте культурного наследия по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Красинцев, 13.

На основании указанных актов учреждение направило обществу требования об уплате штрафа за ненадлежащее исполнение муниципального контракта от 19.05.2021 N УКС-01/681/21, от 31.05.2021 N УКС-01-740/2021, от 08.06.2021 N УКС-01/771/2021, от 17.06.2021 N УКС-01/818/2021, от 25.06.2021 N УКС-01/860/21, от 30.06.2021 N УКС-01/872/21.

Платежными поручениями N 671 от 24.05.2021, N 724 от 04.06.2021, N 855 от 28.06.2021, N 894 от 08.07.2021, N 920 от 14.07.2021, N 967 от 21.07.2021 истец оплатил начисленные ответчиком штрафные санкции за ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с вышеуказанными актами.

30.06.2021 ответчик принял решение N УКС-01/873/21 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с грубым нарушением обществом условий контракта.

В течение десятидневного срока с даты уведомления истца о принятом решении выявленные нарушения были истцом устранены в полном объеме, в том числе предприняты меры для улучшения качества оказываемых услуг: установлено видеонаблюдение на охраняемом объекте, улучшено освещение, установлен туалет, приобретена микроволновая печь.

В связи с чем, решением от 08.07.2021 МКУ "УКРИС" отменило решение N УКС-01/873/21 от 30.06.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с устранением недостатков по контракту.

Указанные обстоятельства в ходе производства по делу сторонами не оспаривались.

Между тем, 14.08.2021 и 15.08.2021 учреждение снова провело проверку качества оказываемых истцом услуг и повторно обнаружило нарушения контракта в виде отсутствия физической охраны на объекте, о чем указало в составленных по итогам проверки актах от 14.08.2021 и 15.08.2021.

Опровергая указанные в актах обстоятельства, истец представил в материалы дела объяснительные записки охранника Ткачева М.А. от 15.08.2021, гражданина Мазурова А.Г. от 20.08.2021 и руководителя группы охраны.

Согласно объяснительной записке охранника ООО "ЧОО "Гарт" 15.08.2021 он заступил на суточное дежурство, в течение дежурства и ежечасного обхода от объекта никуда не отлучался, никто из представителей заказчика на объект не приходил.

Из текста объяснительной записки гражданина Мазурова А.Г. следует, что он, находясь на оперативном дежурстве 14-15.08.2021, наблюдал за охраной объекта по видеосвязи, за время дежурства нарушений со стороны охранника не выявлено, с объекта не отлучался, доклады осуществлялись в установленное время, регулярно проводился обход территории, посторонних лиц на территории объекта не наблюдал.

Согласно объяснительной записке руководителя группы охраны 12.08.2021 им было установлено приложение для контроля действий сотрудников охраны на посту охраны (Красинцев, 13), в период с 13.08.2021 по 15.08.2021 кроме обходов территории охраняемого объекта движений в поле обзора камеры замечено не было; так как камера видеонаблюдения оборудована датчиком движения и поле обзора камеры захватывает всю площадь прилегающей территории поста вместе с подходными и подъездными путями, делает вывод, что кроме смены дежурной группы и обходов территории активностей не было.

Вместе с тем, видеозапись с указанной камеры видеонаблюдения за 14-15.08.2021, подтверждающая изложенные в объяснительных записках обстоятельства, в материалы дела истцом не представлена.

Представленные истцом скриншоты видеозаписей с камеры наблюдения не могут быть приняты во внимание апелляционным судом, поскольку на указанных фотоматериалах запечатлены только отдельные фрагменты территории объекта, кроме того даты съемки, указанные на фотоматериалах (18.08.2021, 22.08.2021, 23.08.2021, 24.08.2021, 27.08.2021, 06.09.2021, 09.09.2021), не соответствуют датам проведения проверок (14.08.2021 и 15.08.2021).

Таким образом, из представленных фотоматериалов невозможно сделать однозначный вывод о доказанности факта нахождения охранника в проверяемый период на объекте охраны.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что соответствующие объяснения даны охранником, гражданином Мазурова А.Г. и руководителем группы охраны директору ООО "ЧОО "Гарт", указанные лица в суд первой инстанции в качестве свидетелей не вызывались, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались.

Кроме того, изложенные в объяснительных записках пояснения опровергаются актами от 14.08.2021, 15.08.2021, подписанными комиссионно заместителем начальника МКУ "УКРИС" Федяевой С.А., инженером 1 категории ПТО МКУ "УКРИС" Погореловым И.Г., инженером 1 категории ПТО МКУ "УКРИС" Галецким А.Б.

Из материалов дела следует, что указанная комиссия была создана приказом учреждения N 123/1-П от 22.12.2020 непосредственно для проверки хода и качества оказываемых охранных услуг по муниципальному контракту N 0138300000420000766 от 22.12.2020.

Довод истца о том, что комиссию ответчика, составившую вышеуказанные акты, нельзя считать правомочной, поскольку в ее состав в нарушение части 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ входило менее пяти человек, отклоняется апелляционным судом.

Частью 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае учреждение не осуществляло приемку оказанной услуги, а проводило предусмотренную пунктом 2.4.1 контракта проверку качества оказываемых исполнителем услуг.

Так, пунктом 2.4.1 контракта предусмотрено, что заказчик имеет право в любое время проверять ход и качество услуг, оказываемых исполнителем, не вмешиваясь в его хозяйственную деятельность.

Следовательно, положение части 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ не подлежало применению в данной ситуации и подписание актов проверки комиссией в составе не менее пяти человек не требовалось.

Также подлежит отклонению довод истца о недопустимости указанных актов в связи с их составлением в одностороннем порядке в отсутствие представителя исполнителя со ссылкой на пункт 2.2.2 контракта, согласно которому заказчик обязан с участием исполнителя осмотреть и принять результат оказанных услуг в сроки и порядке, предусмотренные контрактом, а при обнаружении отступлений от контракта, ухудшающих результат оказанных услуг, немедленно уведомить об этом исполнителя.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что исполнитель ежемесячно по окончании оказания услуг в течение пяти рабочих дней направляет заказчику акт сдачи-приемки оказанных услуг в двух экземплярах. Приемка оказанных охранных услуг в соответствии с контрактом осуществляется заказчиком в течение десяти рабочих дней, включая проведение экспертизы (в течение пяти рабочих дней), с момента предоставления исполнителем акта сдачи-приемки оказанных услуг.

Вместе с тем, как указано выше, учреждением производилась не приемка оказанных охранных услуг на основании представленного исполнителем акта сдачи-приемки оказанных услуг, а осуществлялась проверка хода и качества услуг, оказываемых исполнителем, право проводить которую предусмотрено пунктом 2.4.1 контракта.

При этом ни гражданским законодательством, ни условиями контракта не предусмотрена обязанность заказчика осуществлять проверку качества оказываемых услуг и составлять акты проверки в присутствии исполнителя.

В связи с чем, проведение проверки в отсутствие представителя общества и составление актов от 14.08.2021, 15.08.2021 в одностороннем порядке не является нарушением условий контракта, заключенного сторонами.

Кроме того, в судебном заседании суда первой инстанции в качестве свидетеля была заслушана заместитель начальника МКУ "УКРИС" Федяева С.А., проводившая в составе комиссии проверку качества оказываемых исполнителем услуг 14.08.2021 и 15.08.2021.

Вместе с тем, в оспариваемом решении судом первой инстанции не дана оценка указанным показаниям свидетеля.

Прослушав аудиозапись судебного заседания, из содержания указанных показаний апелляционный суд установил, что комиссия учреждения, в составе которой находилась и Федяева С.А., 14.08.2021 в вечернее время прибыла на место оказания услуг по муниципальному контракту по адресу: г.Петропавловск-Камчатский, ул. Красинцев, 13 и установила отсутствие физической охраны на указанном объекте, о чем было сообщено руководителю учреждения. Поскольку дверь в пункте охраны была закрыта, у комиссии не было возможности оставить соответствующую запись об отсутствии охранника в журнале дежурств, в связи с чем, комиссия зафиксировала указанный факт отсутствия охраны на объекте по адресу: ул. Красинцев, 13 в журнале дежурств, находящемся на охраняемом объекте по адресу: ул. Красинцев, 4. Так как период проведения проверки 14.08.2021 был непродолжительным (20-25 минут), комиссия, в том числе и Федяева С.А., 15.08.2021 снова прибыла на объект для проведения проверки и повторно установила отсутствие охраны на объекте в течение двух периодов времени (первый - отсутствие охранника на объекте около двух часов, второй - более краткий период отсутствия в вечернее время). При этом, при проведении проверки 15.08.2021 комиссия распределилась по периметру объекта, для того чтобы удостовериться, что охранник отсутствует на объекте не по причине совершения обхода территории. После проведения проверки комиссия уехала с объекта, поскольку в обязанности комиссии входило только проведение проверки качества исполнения услуг и фиксация отсутствия охранника на объекте, а не осуществление дальнейшей охраны объекта вместо отсутствующего исполнителя. О зафиксированных нарушениях в дни проведения проверки комиссия представителю исполнителя не сообщала, поскольку согласно условиям контракта у комиссии отсутствовала соответствующая обязанность, при этом руководитель учреждения был надлежащим образом извещен комиссией о факте отсутствия охраны на объекте.

Изложенные в судебном заседании суда первой инстанции показания свидетеля Федяевой С.А. подтверждают обстоятельства проведения проверок, отраженные в актах от 14.08.2021 и 15.08.2021.

В материалах дела имеется подписка свидетеля о предупреждении Федяевой С.А. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, предусмотренной статьями 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, апелляционный суд не находит оснований для непринятия во внимание указанных показаний свидетеля.

Кроме того, в материалы дела представлена копия журнала дежурной смены (результаты обхода (осмотра) объекта охраны и проверки качества несения дежурства) по объекту охраны: ул. Красинцев 4, в котором членом комиссии И.Г. Погореловым внесена запись об отсутствии охранника на объекте по адресу: ул. Красинцев 13, 15.08.2021 в 21:15 и 16.08.2021 в 21:10.

Апелляционный суд учитывает, что в журнале зафиксирован факт отсутствия охранника на посту 15.08.2021 и 16.08.2021, тогда как согласно актам проверка проводилась 14.08.2021 и 15.08.2021. Вместе с тем, поскольку иными представленными ответчиком в материалы дела доказательствами подтверждается отсутствие охраны на посту 14-15.08.2021, суд апелляционной инстанции признает доказанным факт ненадлежащего оказания истцом услуг.

Доводы общества о том, что в соответствии с пунктом 6.1 технического задания несение дежурства на посту осуществляется с 09 часов 00 минут до 09 часов 00 минут следующих суток путем нахождения сотрудника исполнителя (охранника) на посту объекта охраны, а также патрулирования охранником территории здания, помещений и запасных выходов, в том числе и прилегающей территории не реже одного раза в один час, в связи с чем, отсутствие охранника в течение нескольких минут обусловлено патрулированием по объекту и не является нарушением условий контракта, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 6.1 технического задания результаты осмотра фиксируются в журнале контрольных обходов, однако указанный журнал, подтверждающий выполнение обхода территории здания или прилегающей территории во время проведения учреждением проверок, в материалы дела не представлен.

Кроме того, вопреки доводам истца в актах проверки ответчиком зафиксированы длительные периоды отсутствия охранника на объекте - 14.08.2021 с 21:30 по 21:50 (20 минут), 15.08.2021 с 17:10 по 18:55 (1 час 45 минут) и с 21:15 по 21:45 (30 минут).

Также подлежит отклонению указание общества на наличие сомнений в фактическом проведении проверки и достоверности составленных актов от 14.08.2021 и 15.08.2021, поскольку проверка проводилась ответчиком в субботу и воскресенье, тогда как согласно режиму работы учреждения указанные дни являются выходными.

Согласно части 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Указанное положение также отражено в пункте 2.4.1 контракта.

Следовательно, выбор учреждением времени проведения проверки качества оказываемых обществом услуг не зависит от режима работы МКУ "УКСИР", учреждение в соответствие с условиями контракта имеет возможность выбрать любой день и период времени для проведения указанной проверки.

Довод общества о том, что ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих существенность выявленных нарушений, признается апелляционным судом несостоятельным.

Пунктом 3.2 технического задания предусмотрено, что охрана осуществляется штатными сотрудниками исполнителя путем выставления одного круглосуточного поста в течение 24 часов, включая выходные и праздничные дни в составе необходимого количества сотрудников (охранников) без табельного оружия.

В соответствии с пунктом 6.1 технического задания несение дежурства на посту осуществляется с 09 часов 00 минут до 09 часов 00 минут следующих суток путем нахождения сотрудника исполнителя (охранника) на посту объекта охраны, а также патрулирования охранником территории здания, помещений и запасных выходов, в том числе и прилегающей территории не реже одного раза в один час.

Из изложенных положений следует, что условиями контракта предусмотрена обязанность охранников в рамках осуществления своих функций по охране объекта находиться на территории объекта каждый день круглосуточно.

При этом пунктом 7 технического задания установлено, что самовольное оставление поста контроля на объекте охраны является грубым нарушением правил и условий контракта при оказании услуг сотрудником исполнителя.

Следовательно, отсутствие охранника на территории объекта является существенным нарушением условий контракта, заключенного истцом и ответчиком.

Изложенный в отзыве довод истца о том, что в нарушение части 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ и требований контракта экспертиза до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта ответчиком не проводилась, отклоняется коллегией апелляционного суда.

Действительно, согласно части 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 2.2.4 контракта также предусмотрена обязанность заказчика провести экспертизу результата оказанных услуг для проверки его на соответствие условиям контракта.

Согласно пункт 2.4.2 контракта до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчик имеет право провести экспертизу оказанных услуг с привлечением экспертов, экспертных организаций на основании контракта.

Однако в рассматриваемом случае обществом не представлялись результаты оказания услуг, предусмотренных контрактом, а учреждением не проводилась их проверка.

При этом частью 10 статьи 94 Закона N 44-ФЗ, а также пунктом 2.4.2 контракта предусмотрено право, а не обязанность заказчика провести экспертизу до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

С учетом изложенного, у учреждения отсутствовала обязанность до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта проводить экспертизу оказываемых истцом услуг в целях подтверждения их ненадлежащего качества.

Ссылку ООО "ЧОО "Гарт" на решение Управления Федеральной антимонопольной службы от 28.09.2021 N РНП-041/06/104-464/2021 об отказе во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, из содержания которого следует, что бесспорных доказательств наличия в действиях общества общего умысла, направленного на неисполнение обязательств по контракту, не усматривается, признаки недобросовестности (такие как злоупотребление, безразличие, небрежность) в поведении ООО ЧООО "ГАРТ" отсутствуют, коллегия суда признает несостоятельной и отклоняет в связи со следующим.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в указанный реестр, но и установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) при исполнении контракта, в том числе определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом изложенного, отказ антимонопольного органа во включении ООО "ЧОО "Гарт" в реестр недобросовестных поставщиков не означает констатацию факта отсутствия с его стороны нарушений при исполнении контракта и не влечет признания незаконным решения учреждения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, в указанном решении Управления Федеральной антимонопольной службы указано, что заказчиком соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, установленный статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В связи с чем, указанное решение антимонопольного органа само по себе не является доказательством неправомерности действий учреждения по одностороннему отказу от исполнения контракта.

Приложенная к исковому заявлению судебная практика арбитражных судов не может быть принята во внимание апелляционным судом при рассмотрении настоящего дела, так как перечисленные судебные акты какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела, поскольку в указанных делах рассматривается законность принятия решений об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушениями, выявленными при приемке результата работ, тогда как в рассматриваемом случае, приемка оказанных услуг учреждением не осуществлялась, односторонний отказ от исполнения контракта связан с выявлением нарушений в ходе проводимой учреждением проверки хода и качества оказания услуг.

Таким образом, принимая во внимание в совокупности представленные в материалы дела акты проверки от 14.08.2021 и 15.08.2021, зафиксировавшие факт отсутствия охранника на спорном объекте, составленные комиссионно, отобранные в судебном заседании суда первой инстанции показания свидетеля, а также учитывая, что соответствующие нарушения допускались обществом и ранее, апелляционный суд полагает доказанным факт нарушения обществом условий муниципального контракта N 0138300000420000766 от 22.12.2020.

В связи с чем, судебная коллегия полагает, что у учреждения имелись правовые основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 17.08.2021 N УКС-01/1065/21.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд признает доводы апелляционной жалобы обоснованными.

Согласно части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции, сделанные при рассмотрении настоящего дела, не соответствуют обстоятельствам дела, судебная коллегия на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ, пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ уплаченная ООО "ЧОО "Гарт" при подаче искового заявления государственная пошлина в размере 6 000 рублей относится апелляционным судом на общество.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы судом не рассматривается, поскольку муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства и ремонта" освобождено от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 09.12.2021 по делу N А24-4287/2021 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина