Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 02АП-10856/21 по делу N А82-6638/2021

г. Киров

07 февраля 2022 г.

Дело N А82-6638/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 февраля 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Волковой С.С., Минаевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Свиридовой А.А.,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя ответчика - Давыдовой А.М., действующей на основании доверенности от 20.09.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.11.2021 по делу N А82-6638/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" (ОГРН 1186313040484, ИНН 6316244766)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН 7606053324)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Самарские водообрабатывающие технологии" (далее - заявитель, Общество, ООО "СВТ") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 12.03.2021 N 076/10/18.1-134/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - третье лицо, ПАО "ТГК-2").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.11.2021 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 12.03.2021 признано недействительным. Суд обязал антимонопольный орган в установленный законом срок рассмотреть по существу жалобу Общества на пункты 6.1 - 6.4 закупочной документации.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

В апелляционной жалобе Управление настаивает на законности оспариваемого решения. Иные выводы суда, по мнению заявителя жалобы, не соответствуют обстоятельствам дела, сделаны при неправильном применении норм материального права. Ответчик также считает, что примененная судом восстановительная мера о повторном рассмотрении по существу жалобы ООО "СВТ" на пункты 6.1 - 6.4 закупочной документации не позволит обеспечить восстановление нарушенных прав заявителя. Подробно доводы ответчика изложены в апелляционной жалобе.

ООО "СВТ" и третье лицо письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 29.12.2021 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 30.12.2021 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц. Ходатайство заявителя об отложении судебного заседания судом рассмотрено и отклонено протокольным определением от 01.02.2022.

Представитель ответчика в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, настаивал на удовлетворении жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 16.02.2021 в УФАС поступила жалоба ООО "СВТ" на действия (бездействие) заказчика ПАО "ТГК-2" при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку наполнителя для декарбонизатора для нужд ПАО "ТГК-2" (извещение N 32109901645) (л.д. 154-155). В жалобе Общество указало на неправомерное отклонение заявки ООО "СВТ", а также неправомерное предъявление к участникам требований, установленных пунктами 6.1 - 6.5 Технического требования, что, по мнению заявителя, нарушает положения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ), а также части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

В ходе рассмотрения жалобы ООО "СВТ" комиссией Управления установлено, что 19.01.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение N 32109901645 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки наполнителя для декарбонизатора для нужд ПАО "ТГК-2" (л.д. 113).

Извещением установлен срок подачи заявок с 19.01.2021 по 11:00 29.01.2021.

Пунктами 6.1 - 6.5 Технического требования в составе документации о проведении указанного запроса предложений установлены следующие требования к участникам (предлагаемым товарам):

6.1 наличие у поставщика опыта поставок аналогичной продукции в адрес компаний, осуществляющих деятельность в сфере производства электрической и тепловой энергии за последние 3 года;

6.2 в составе заявки участник должен предоставить договоры с альтернативным заводом-изготовителем, позволяющие обеспечить потребности заказчика в соответствующем товаре в случае остановки основного производства реагента путем поставок идентичного товара, произведенного другим заводом-изготовителем - подтверждается гарантийными письмами от заводов-изготовителей в адрес поставщика;

6.3 наличие в регионе поставки складских помещений, принадлежащих поставщику на праве собственности или аренды, отвечающих требованиям хранения химических реагентов в соответствии с условиями ГОСТ, ТУ. Подтверждается предоставлением копий свидетельств о регистрации права собственности или копий действующих договоров аренды на складские помещения;

6.4 наличие у поставщика собственной аккредитованной лаборатории или договора с аккредитованной лабораторией для выполнения контроля качества поставляемой продукции. Подтверждается предоставлением копией аттестата аккредитации или копией договора с лабораторией;

6.5 поставщик обязан представить (в составе заявки) заключение/протокол аккредитованной лаборатории, подтверждающий факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие - не менее 10000 Н (ньютонов) на одну единицу продукции.

Согласно протоколу от 29.01.2021 N 000002-0001/Р-2021/1 на участие в закупочной процедуре были поданы 4 заявки, в том числе заявка ООО "СВТ" (л.д. 148).

Протоколом от 08.02.2021 рассмотрения заявок участников и подведения итогов по закупке (N 32109901645) заявка ООО "СВТ" была отклонена по причине несоответствия требованиям извещения и документации о закупке, а именно: участник не предоставил (в составе заявки) заключение/протокол аккредитованной лаборатории, подтверждающий факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие, что противоречит пункту 6.5 Технического требования (л.д. 149-150).

Согласно ответу ПАО "ТГК-2" на запрос Общества о разъяснении закупочной документации "Сопротивление материала к нагрузке на сжатие определяется по ГОСТ 4651-2014 "Пластмассы. Метод испытаний на сжатие" (далее - ГОСТ 4651-2014) (л.д. 147).

При обращении в УФАС с жалобой Общество указывало, что установленное пунктом 6.5 требование не может быть исполнено, поскольку невозможно провести испытание на сопротивление материала к нагрузке на сжатие на единицу продукции, так как единица продукции (шарик, используемый в качестве наполнителя для декарбонизатора) не имеет плоских поверхностей и не может быть протестирована по ГОСТ 4651-2014, в котором описана методика проведения испытаний материала. В подтверждение своей позиции Общество ссылалось на ответ АО "Институт Пластмасс" о невозможности проведения такого испытания.

С учетом того, что методика проведения испытаний на сжатие, указанная в ГОСТ 4651-2014, предполагает изготовление отдельных образцов из материала установленной формы, Управление признало о возможности предоставления в составе заявки заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающего факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие - не менее 10000 Н (ньютонов) в отношении материала.

По мнению антимонопольного органа, пункт 6.5 Технического требования не противоречит требованиям действующего законодательства и не влечет ограничение числа участников.

Управление оставило без рассмотрения довод заявителя о неправомерном предъявлении к участникам закупки требований, установленных пунктами 6.1 - 6.4 Технического требования, поскольку заявка ООО "СВТ" была отклонена на основании пункта 6.5 Технического требования.

Решением УФАС от 12.03.2021 N 076/10/18.1-134/2021 жалоба Общества признана необоснованной (л.д. 75-76).

Не согласившись с решением Управления от 12.03.2021, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные Обществом требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ (здесь и далее в редакции на момент возникновения спорных правоотношений) предусмотрено, что в соответствии с правилами названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, по правилам изложенной нормы проверке подлежит соблюдение организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией установленной законодательством и иными нормативными правовыми актами процедуры организации и проведения торгов, процедуры заключения договоров по результатам торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные ООО "СВТ" требования исходя из следующего.

Целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлены основания обращения лица с жалобой в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Исходя из позиции, содержащейся в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

При обращении в УФАС с жалобой на действия заказчика закупки ООО "СВТ" указано на неправомерность отклонения заказчиком заявки Общества со ссылкой на не предоставление в составе заявки заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающего факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие.

Действительно, пункт 6.5 Технического требования документации о закупке предусматривает требование к поставщику в части предоставления в составе заявки заключения/протокола аккредитованной лаборатории, подтверждающего факт сопротивления материала к нагрузке на сжатие.

В отношении толкования данного требования суд, учитывая пояснения УФАС и третьего лица о том, что названное заключение/протокол предполагает исследование продукции в соответствии с ГОСТ 4651-2014, указал, что в пункте 6.5 Технического требования имеется ссылка на необходимость проведения испытаний на единицу продукции, которая в данном случае представляет собой полый, пластиковый шарообразный предмет.

Согласно письму акционерного общества "Институт пластмасс имени Г.С. Петрова" от 09.03.2021 N 5726/2021 (л.д. 84) испытание подобной продукции по методике ГОСТ 4651-2014 невозможно, поскольку такое понятие как "сопротивление материала к нагрузке на сжатие" в указанном ГОСТ отсутствует, ГОСТ не содержит методики испытания готовых изделий, у которых отсутствуют плоскопараллельные грани.

Судом установлено, что иные участники закупки представили протоколы испытаний готовой продукции, выполненные ТОО "Бенджион" и ООО ФПГ "РОССТРО". Обозначенными лабораториями проведены испытания на сжатие трех образцов продукции, а не материала, из которого данные образцы изготовлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ни один из участников закупки не представил в составе своей заявки протокол испытаний, указанный в пункте 6.5 Технического требования, проведенных согласно разъяснению самого заказчика, в соответствии с ГОСТ 4651-2014. Таким образом, положение пункта 6.5 Технического требования в составе закупочной документации суд признал неоднозначным, допускающим двоякое толкование, противоречащим требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

В своей жалобе, поданной в УФАС, ООО "СВТ" настаивало на том, что заказчик предъявил к участникам закупки требования, не предусмотренные документацией о закупке. В обоснование своих доводов заявитель ссылался на пункты 6.1 - 6.5 Технического требования.

В оспариваемом решении ответчик оставил без рассмотрения данный довод Общества, указав, что поскольку заявка ООО "СВТ" была отклонена на основании пункта 6.5 Технического требования, предъявление заказчиком к участникам закупки положений, установленных пунктами 6.1-6.4 Технического требования, не может нарушать права и законные интересы заявителя.

Вместе с тем, ООО "СВТ" являлось участником закупки, на него распространялись требования пунктов 6.1 - 6.4 Технического требования. То обстоятельство, что заявка Общества была отклонена по конкретному основанию (несоответствие пункту 6.5 Технического требования), в рассматриваемом случае не лишало Общество права обжаловать иные положения документации. Более того, судом установлено, что заявка Общества была отклонена по основанию несоответствия пункту 6.5 Технического требования неправомерно, в силу чего установленные пунктами 6.1-6.4 Технического требования положения не могут быть признаны безотносительными к заявке Общества.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию Управления в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного.

Пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ определено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должно содержаться, в том числе, указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия; принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

По смыслу положений главы 24 АПК РФ требование о понуждении органа, осуществляющего публичные полномочия, принять решение или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя при подаче заявления, не является самостоятельным требованием. Такое требование рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно положениям пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд выбирает способ восстановления нарушенных прав и законных интересов заявителя.

При этом применяемая восстановительная мера должна отвечать определенным критериям, в том числе обеспечивать восстановление права, нарушенного этим незаконным решением, и быть обусловленной существом спора и предметом заявленных требований. Определение надлежащего способа устранения нарушения права входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения, исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу. Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой.

Суд первой инстанции обоснованно в целях восстановления нарушенных прав и законных интересов ООО "СВТ" обязал ответчика повторно рассмотреть жалобу Общества на пункты 6.1 - 6.4 закупочной документации, поскольку в данной части жалоба не была рассмотрена ответчиком. Ссылка ответчика на заключение договора по спорной закупке с иным участником не опровергает вышеизложенные выводы суда. Суд не вправе выйти за пределы заявленных требований и не вправе подменять компетенцию антимонопольного органа, который обязан рассмотреть жалобу ООО "СВТ" в полном объеме. Примененная арбитражным судом правовосстановительная мера направлена на должную защиту нарушенных прав заявителя.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Апелляционным судом исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.11.2021 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе антимонопольного органа не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ответчик освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.11.2021 по делу N А82-6638/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

С.С. Волкова Е.В. Минаева