Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2022 г. N 01АП-4278/18 по делу N А43-39246/2017

г. Владимир

04 февраля 2022 г.

Дело N А43-39246/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2022 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ковбасюка А.Н., судей Мальковой Д.Г., Устиновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горбатовой М.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" и открытого акционерного общества "Царицыно" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.10.2021 по делу N А43-39246/2017,

по иску открытого акционерного общества "Царицыно" (ОГРН 1027700321274, ИНН 7724017435), г.Москва, к обществу с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (ОГРН 1045207055002, ИНН 5256050730), г. Нижний Новгород, об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав и о взыскании 5 555 856 руб. 90 коп. компенсации,

при участии представителей: от истца (заявителя) - Исаевой М.В. по доверенности от 21.12.2021 сроком действия до 31.12.2022, представлен диплом о высшем юридическом образовании);

от ответчика (заявителя) - Гучмазовой К.К. по доверенности от 15.09.2021 сроком на 2 года, диплому,

установил.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2018 по делу N А43-39246/2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2018, суд обязал общество с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" прекратить нарушение исключительных прав на товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО", изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещены сходные до степени смешения с товарными знаками обозначения, удалить незаконно используемые товарные знаки или сходные обозначения с упаковки продукции общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат"; с общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" в пользу открытого акционерного общества "Царицыно" взыскано 1 600 000 руб. компенсации. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 29.11.2018 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении открытое акционерное общество "Царицыно" (далее - ОАО "Царицыно", истец) уточнило в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования к обществу с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (далее - ООО "Первый мясокомбинат", ответчик), просило суд обязать ответчика прекратить нарушение исключительных прав правообладателя, ОАО "Царицыно", на товарный знак "ДВА ДВАДЦАТЬ" по свидетельству Российской Федерации N 435523 и на товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" по свидетельству Российской Федерации N 435522 и взыскать 5 555 856 руб. 90 коп., в том числе: 4 755 856 руб. 90 коп. компенсации за незаконное использование товарного знака "ДВА ДЕВЯНОСТО" и 800 000 руб. 00 коп. компенсации за незаконное использование товарного знака "ДВА ДВАДЦАТЬ".

В ходе рассмотрения дела истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказался от части иска об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав истца на товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО".

Решением от 21.10.2021 Арбитражный суд Нижегородской области прекратил производство по делу в части требования об обязании ООО "Первый мясокомбинат" прекратить нарушение исключительных прав ОАО "Царицыно" на товарные знаки "ДВА ДЦАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО". Взыскал с ООО "Первый мясокомбинат" в пользу ОАО "Царицыно" 2 777 928 руб. 45 коп. компенсации, в том числе: 2 377 928 руб. 45 коп. за нарушение исключительных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 435522 и 400 000 руб. 00 коп. за нарушение исключительных прав на средство индивидуализации - товарный знак N 435523; а также 3610 руб. 50 коп. расходов по государственной пошлине за рассмотрение искового заявления и 3000 руб. расходов по государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалоб. Взыскал с ООО "Первый мясокомбинат" в доход федерального бюджета 21 779 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым по делу решением, ОАО "Царицыно" и ООО "Первый мясокомбинат" обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Доводы заявителя ОАО "Царицыно" сводятся к неправомерному снижению судом первой инстанции размера компенсации. Ответчиком не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие о несоразмерности заявленной истцом суммы компенсации последствиям нарушения исключительных прав истца, о том, что использование спорных объектов интеллектуальной собственности не является существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер. К спорным правоотношениям не могли быть применены правовые разъяснения, содержащиеся в постановлениях N 28-П и N 40-П. Заявитель обратил внимание суда на то, что истец согласился с позицией ответчика и уточнил исковые требования, уменьшив размер компенсации рассчитанной на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, с суммы закупки одного килограмма товара - 529 руб. до 264 руб. (в 2 раза).

Доводы заявителя ООО "Первый мясокомбинат" по своей сути дублируют позицию ответчика, изложенную им в ходе рассмотрения в судах трех инстанции и сводятся к следующему.

Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что обозначения "220" (читается как двести двадцать) и "290" (читается как двести девяносто) являются сходными до степени смешения с товарными знаками "2.20" (читается как два двадцать) и "2.90" (читается как два девяносто) истца. Суд неправомерно не принял в качестве доказательства экспертное заключение специалистов-лингвистов Колтуновой Е.А. и Агаповой М.А. В постановлении Суда по интеллектуальным правам N СИП-150/2021 отсутствуют выводы относительно сходства до степени смешения. В указанном деле сходство устанавливалось в целях установления заинтересованности ООО "Первый Мясокомбинат" в подаче заявления, а не в целях установления вероятности смешения товарных знаков истца и спорных обозначений ответчика. Кассационным судом по указанному делу было установлено, что смешение товарного знака истца и спорного обозначения в глазах потребителей не могло возникнуть, поскольку последние 3 года с 09.12.2017 по 09.12.2020, на рынке отсутствовали товары, маркированные товарным знаком истца.

Материалами дела и истцом не подтверждено, что ответчиком вводилась в гражданский оборот колбаса с обозначениями "2 20" и "2 90". В период с августа 2018 по сентябрь 2018 включительно уполномоченным органом при оформлении ветеринарных свидетельств в отношении была допущена техническая ошибка, сведения в части товара вносилась некорректно с обозначениями "2 20" и "2 90". Все представленные доказательства истца в обосновании обратного, либо являются ненадлежащими доказательствами по настоящему делу, либо не относятся к периоду взыскания. "2.20" и "2.90" состоят только из неохраняемых элементов и их использование не может быть признано нарушением.

Заявитель жалобы также утверждает, что на истце лежит бремя доказывания соразмерности компенсации допущенному последствиям нарушения. Истец не понес каких - либо имущественных потерь в связи с предполагаемым нарушением. Заявленная истцом мера ответственности очевидно является чрезмерной, не отвечающий требованиям разумности и справедливости, нарушает принцип соразмерности (пропорциональности) санкций совершенному правонарушению, который предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. По мнению заявителя жалобы, компенсация вместо 400 000 руб. могла быть взыскана только в минимальном размере 10 000 руб.

Также судом не оценен довод ответчика о том, что действия истца являются злоупотреблением правом. Истец не может восстановить свое права на будущее время, поскольку правовая охрана товарного знака прекращена.

В судебном заседании представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал, обжалуемое решение считает незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

Представитель истца в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал, обжалуемое решение считает незаконным и необоснованным в части снижения размера компенсации, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судами трех инстанций, истец являлся правообладателем на товарный знак "ДВА ДВАДЦАТЬ" по свидетельству Российской Федерации N 435523 с приоритетом от 18.09.2009, зарегистрированного 20.04.2011 в отношении товаров 29-го класса МКТУ "изделия колбасные" и на товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" по свидетельству Российской Федерации N 435522 с приоритетом от 18.09.2009, зарегистрированного 20.04.2011 в отношении товаров 29-го класса МКТУ "изделия колбасные".

Правовая охрана указанных товарных знаков досрочно прекращена на основании решения Суда по интеллектуальным правам от 04.06.2021 по делу N СИП-150/2021.

Как указывает истец, в ходе закупки 22.08.2017 в магазине ООО "НАШ-МАГАЗИН ПРОДУКТЫ" по кассовому чеку N 01428106 приобретена колбаса вареная "2.20" мясная, на упаковке которой указано "Изготовитель: ООО "Первый мясокомбинат", Россия, 603041, г.Нижний Новгород, пр.Молодежный, 92, тел: (831) 233-11-82. Официальный сайт: www.1mk-nn.ru" (л.д.18-19).

В ходе анализа информации, размещенной на официальном сайте ООО "Первый мясокомбинат" (ИНН 5256050730, юридический адрес: г.Нижний Новгород, проспект Молодежный, д.92; адрес веб-страницы: http://1mk-nn.ru/assortiment/) обращено внимание на наличие информации о том, что предприятие ООО "Первый мясокомбинат" выпускает продукцию - колбасу вареную с названием "2.20" и "2.90".

По информации, размещенной на сайте "100 лучших товаров России (адрес веб-страницы: http://www.100best.ru/content/tovary-i-predpriyatiya?i1=11490&i2=41074), в номинации "Продовольственные товары 2016 г" представлена колбаса вареная "2.20" и следующая информация о производителе: ООО "Первый мясокомбинат", адрес: 603041, Нижегородская область, г.Нижний Новгород, пр.Молодежный, 92, E-mail: info@1mknn.ru, интернет - адрес:www.1mknn.ru".

По информации, размещенной на сайте "100 лучших товаров России (адрес веб-страницы: http://www.100best.ru/content/tovary-i-predpriyatiya?i1=11490&i2=41073), в номинации "Продовольственные товары 2016 г" представлена колбаса вареная "2.90" и следующая информация о производителе: ООО "Первый мясокомбинат", адрес: 603041, Нижегородская область, г.Нижний Новгород, пр.Молодежный, 92, E-mail: info@1mknn.ru, интернет - адрес:www.1mknn.ru".

На выставке "Продэкспо-2016, проведенной с 08.02.2016 по 12.02.2016 в г.Москва среди награжденных также представлена колбаса вареная "2.90", производитель ООО "Первый мясокомбинат".

На выставке "Золотая осень - 2017" в 2017 году, проведенной с 04.10.2017 по 07.10.2017 в г.Москва, в номинации "За производство высококачественной пищевой продукции. Мясная продукция" представлена колбаса вареная "2-20", производитель ООО "Первый мясокомбинат" (Нижегородская область). Информация об этом награждении размещена на сайте ответчика на веб-странице: http://1mk-nn.ru/news/2017/10/10/1151.

В подтверждении вышеуказанных обстоятельств истец представил распечатки веб-страниц из информационно - телекоммуникационной сети "Интернет".

По мнению истца, вышеуказанное свидетельствует о том, что ответчик незаконно использует товарные знаки, до степени смешения сходные с товарными знаками "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО", правообладателем которых является истец, а также размещает информацию об этом в различных источниках и формах в течение 2016 и 2017 годов.

Кроме того, в июне 2018 года в г.Москве в магазине торговой сети "КАРУСЕЛЬ" (АО ТД "ПЕРЕКРЕСТОК", ИНН 7728029110) приобретена колбаса вареная с обозначением "2.90" (кассовый чек N 2741 от 27.06.2018 в 11:35), на упаковке которой указано "Изготовитель: ООО "Первый мясокомбинат", Россия, 603041, Нижегородская область, г.Нижний Новгород, пр.Молодежный, 92. Тел.: (831)233-11-80 www.lmk-nn.ru".

Истец направил ответчику претензию N 072/21-юр от 25.03.2021 о выплате компенсации за незаконное размещение на своей продукции обозначения "2 20" и "2 90" в размере, равном двукратной стоимости товаров, на которых незаконно размещено обозначение "2 20" и "2 90", сходное до степени смешения с товарными знаками "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО".

в связи с оставлением ответчиком претензии без ответа, истец обратился в Арбитражный суд Нижегородской области за защитой нарушенных прав.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении ответчиком прав истца на принадлежащие ему в спорный период товарные знаки, поскольку использование ответчиком обозначений "2 20" и "2 90" на этикетках произведенного и реализованного товара (колбасы) приводит к заблуждению потребителей относительно производителя товара и к смешению в сознании потребителей принадлежности товара с обозначениями "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕЯВНОСТО". С учетом заявленных ответчиком мотивированных ходатайств о снижении размера компенсации ниже установленных Гражданским кодексом Российской Федерации пределов, суд взыскал с ответчика компенсацию за незаконное использование товарного знака "ДВА ДВАДЦАТЬ" в сумме 400 000 руб. 00 коп. и пришел к выводу о возможности применения в рассматриваемом случае правовых позиций, изложенных в Постановлениях Конституционного суда РФ N 28-П и N 40-П, и снижения размера компенсации до однократного размера стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак N 435522, то есть до 2 377 928 руб. 45 коп.

Изучив материалы дела, проверив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Первый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Обжалуемый судебный акт отвечает требованиям законности, обоснованности и мотивированности, предусмотренным частью 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основан на правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, содержит обоснование сделанных судом выводов применительно к конкретным обстоятельствам дела.

Факт принадлежности истцу исключительных прав на товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО" с приоритетом от 18.09.2009, зарегистрированные 20.04.2011 в отношении товаров 29-го класса МКТУ "изделия колбасные" подтвержден материалами дела.

Правовая охрана указанных товарных знаков досрочно прекращена на основании решения Суда по интеллектуальным правам от 04.06.2021 по делу N СИП-150/2021.

Доводам апелляционной жалобы, которые фактически дублируют возражения ответчика при рассмотрении дела ООО "Первый Мясокомбинат" дана надлежащая правовая оценка в решении суда первой инстанции и в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 29.11.2018.

При рассмотрении настоящих апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции учитывает позицию вышестоящей инстанции.

В тоже время суд апелляционной инстанции считает необходим, указать следующее.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

С учетом установленной высокой степени сходства сравниваемых товарных знаков истца и используемых ответчиком обозначения и однородности сравниваемых товаров, апелляционный суд пришел к выводу о возможности их смешения в гражданском обороте.

Данное обстоятельство подтверждается выводами Суда по интеллектуальным правам, содержащимися в решении от 04.06.2021 по делу N СИП-150/2021 о досрочном прекращении правовой охраны товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации N 435523 и N 435522 вследствие их неиспользования, имеющим в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Относительно несогласия ответчика с данной судом первой инстанции оценкой заключению лингвистов Колтуновой Е.А. и Агаповой М.А., судебная коллегия отмечает, что такая оценка является прерогативой арбитражного суда, рассматривающего спор по существу заявленных требований (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 N 273-О-О).

Кроме того указанное заключение не имеет доказательственного значения для настоящего спора, поскольку анализ восприятия спорных обозначений с точки зрения их звукового, графического и смыслового сходства осуществляется с позиций рядового потребителя товаров, для которых зарегистрирован товарный знак и относящихся к товарам широкого (повседневного) потребления.

Вопреки доводам жалобы ответчика из материалов дела, а именно информации, размещенной на официальном сайте ответчика, информации, размещенной на сайте "100 лучших товаров России", кассового чека от 22.08.2017 (л.д.21, 22-27), фотоматериалов (л.д.18-20), информации с выставок "Продэкспо-2016" и "Золотая осень - 2017" (л.д.28-31) следует, что ответчиком к продаже предлагается, а также продается, демонстрируется на выставках колбаса вареная, реализуемая как через розничную, так и оптовую сеть. Функциональное назначение колбасы вареной - употребление в пищу.

На основании изложенного суд первой инстанции, проведя анализ, исходя из вышеуказанных критериев, пришел к верному выводу, что товар, а именно: колбаса вареная, введенный в гражданский оборот ответчиком является однородным с товаром, предлагаемым к продаже и продаваемым истцом.

Возможность исключения доказательств предусмотрена положениями статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, однако заявлений о фальсификации названных доказательств ответчиком сделано не было. Приобщенные к материалам дела доказательства были оценены судом с учетом положений ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи.

Исходя из принципа состязательности судопроизводства в арбитражном суде в соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Таким образом, позиция ответчика о том, что представленные материалы не содержат информацию, свидетельствующую о введении в гражданский оборот товаров, маркированных товарными знаками истца противоречит материалам дела.

В соответствии со статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицированной СССР 01.07.1965) "3. В частности, подлежат запрету: а) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента". Согласно статье 9 указанной Конвенции истец имеет право на охрану принадлежащего ему товарного знака.

Суд апелляционной поддерживает критическую оценку судом первой инстанции письма ООО "Первый Мясокомбинат" от 03.09.2021 N 77 за подписью управляющего - ИП ООО "Первый Мясокомбинат" Плеханова М.А. о технической ошибке при внесении сведений в ГИС Меркурий, поскольку доказательств исправления данной технической ошибки и сообщения о ней в уполномоченный орган в материалы дела не представлено.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, любое заинтересованное лицо вправе обратиться в Арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, будучи обязанным в силу статьи 65 названного Кодекса доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия по регистрации товарного знака, оспорены в установленном законом порядке либо установлены компетентным органом. Напротив, решениями Суда по интеллектуальным правам по делам N N СИП-418/2019 и СИП-419/2019 ответчику отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны спорным товарным знакам.

Из материалов дела не усматривается, что действия ответчика по приобретению исключительного права на оспариваемые товарные знаки противоречат действующему законодательству и сами по себе свидетельствуют о наличии в них (действиях ответчика) злоупотребления правом, поскольку приобретение исключительного права на товарные знаки и последующее их использование для маркировки собственной продукции (колбасных изделий) сами по себе являются элементами обычной, разумной хозяйственной деятельности.

Из положений статьи 10.bis Парижской конвенции, корреспондирующих статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

При этом для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей), злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Данных об обращении истца в суд или антимонопольный орган с самостоятельными требованиями об установлении недобросовестности приобретения правовой охраны товарных знаков материалы дела не содержат.

Данных о том, что государственная регистрация товарных знаков была осуществлена недобросовестно по отношению к ответчику и иным лицам в ходе рассмотрения дела также не получено.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о том, что товарный знак правообладателем был зарегистрирован не с целью его использования самостоятельно или с привлечением третьих лиц, а лишь с целью запрещения третьим лицам использовать соответствующее обозначение. Очевидность таких целей из материалов настоящего дела не следует.

Суд также отмечает, что неиспользование правообладателем товарного знака для маркировки товаров и услуг, для которых этот знак зарегистрирован, не является препятствием для привлечения нарушителей исключительного права на товарный знак к ответственности. При этом запрет на использование произведения и товарного знака без согласия правообладателя носит абсолютный характер.

Установление факта нарушения исключительного права на товарный знак является достаточным основанием для удовлетворения требования имущественного характера о взыскании компенсации (пункт 43.2 совместного Постановления Пленума Верховного 20 Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Как следует из содержания пункта 174 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 года N 10, прекращение правовой охраны товарного знака по основаниям, предусмотренным статьей 1514 ГК РФ, означает прекращение исключительного права на товарный знак на будущее время. Прекращение правовой охраны лишь на будущее время означает, что лица, допустившие нарушение исключительного права на товарный знак до указанных в настоящем пункте дат, не освобождаются от ответственности за соответствующее нарушение. Правообладатель в пределах срока давности вправе обращаться в суд за защитой своего права, нарушенного в период его действия.

Из указанной правовой позиции Верховного Суда РФ следует, что даже досрочное прекращение товарного знака в связи с неиспользованием не лишает его правообладателя обратиться к нарушителю с иском в защиту права на этот товарный знак.

Действия правообладателя по защите исключительного права на принадлежащий ему товарный знак являются реализацией установленной законом возможности на защиту исключительного права и не могут быть признаны недобросовестными в ситуации, когда в действиях по приобретению исключительного права недобросовестности не установлено. Иное понимание фактически привело бы к невозможности судебной защиты интеллектуальных прав.

Предположение ответчика о неиспользовании истцом товарного знака, само по себе не может свидетельствовать о злоупотреблении истцом правом при подаче иска о взыскании компенсации.

При этом судебная коллегия обращает внимание на то обстоятельство, что положения статьи 10 ГК РФ носят оценочный характер, применяются судом исходя из установленных при рассмотрении конкретного спора фактических обстоятельств, с учетом возможных форм злоупотребления правом.

Приведенная в жалобе судебная практика не может быть принята во внимание, поскольку при принятии судебных актов суды учитывают обстоятельства, присущие каждому делу и основанные на доказательствах, представленных участвующими в деле лицами в каждом конкретном деле.

Доводы апелляционных жалоб о несогласии с определенной судом суммы компенсации подлежат отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как следует из пункта 59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10, в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не допускается.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

При заявлении требований о взыскании компенсации правообладатель вправе выбрать один из способов расчета суммы компенсации, указанных в подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1301, подпунктах 1, 2 и 3 статьи 1311, подпунктах 1 и 2 статьи 1406.1, подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 1515, подпунктах 1 и 2 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ, а также до вынесения судом решения изменить выбранный им способ расчета суммы компенсации, поскольку предмет и основания заявленного иска не изменяются.

Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Истец в настоящем деле за нарушение исключительных прав на товарный знак "ДВА ДВАДЦАТЬ" просил взыскать компенсацию в сумме 800 000 руб. 00 коп. на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, а за нарушение исключительных прав на товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" - в сумме 4 755 856 руб. 90 коп. на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ - в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак.

Определение размера компенсации на основании подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, относится к прерогативе суда, рассматривающего спор по существу, который определяет размер компенсации в пределах, установленных указанной статей, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Определяя размер взыскиваемой компенсации, суд первой инстанции, учитывая положения статей 1252 и 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также специфику спорного товара, принимая во внимание доводы ответчика о завышенном размере компенсации, характер правонарушения, принципы разумности и справедливости, а также соразмерность совершенного правонарушения наступившим последствиям, пришел к правомерному выводу о взыскании с ответчика в пользу истца компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак "ДВА ДВАДЦАТЬ" по свидетельству Российской Федерации N 435523 в размере 400 000 рублей.

Компенсация не снижена судом ниже установленного законодательством минимального предела.

В рассматриваемом случае истец самостоятельно выбрал способ определения компенсации из расчета от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей за каждый случай нарушения исключительного права (подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ).

Размер компенсации согласно указанному пункту определяется на усмотрение суда исходя из конкретных фактических обстоятельств дела.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 Постановления N 10, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд первой инстанции при определении размера компенсации за нарушение исключительного права принял во внимание указанные критерии. Судом учтен характер нарушения, степень вины нарушителя, принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Определение размера подлежащей взысканию компенсации осуществлено судом исходя из разъяснений, изложенных в Постановлении N 10, в рамках своих полномочий на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств в совокупности, а взысканная с ответчика сумма компенсации мотивирована надлежащим образом, признана соразмерной допущенному нарушению и разумной с учетом представленных доказательств.

Суд апелляционной инстанции согласен с размером определенной к взысканию компенсации и не находит предусмотренных законом оснований, для определения компенсации в ином размере.

За нарушение исключительных прав на товарный знак "ДВА ДЕВЯНОСТО" истец выбрал способ определения компенсации на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, заявив ко взысканию 4 755 856 руб. 90 коп., исходя из следующего расчета: 8 986,88 кг х 264 руб. 60 коп. х 2.

Расчет предъявленной к взысканию суммы истцом основан на сведениях из ФГИС Меркурий, представленных в материалы дела по запросу суда (количество реализованной продукции, маркированной сходным обозначением с товарным знаком истца - 8 986,88 кг), а также оптовой стоимости поставки этой продукции, указанной ответчиком (264 руб. 60 коп. за 1 кг).

Определенный таким образом размер является по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом по правилам указанной нормы.

Вместе с тем как разъяснено в пункте 61 Постановления N 10, если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), то при определении размера компенсации за основу следует принимать ту стоимость этих экземпляров (товаров), по которой они фактически продаются или предлагаются к продаже третьим лицам. Так, если контрафактные экземпляры (товары) проданы или предлагаются к продаже нарушителем на основании договоров оптовой купли-продажи, должна учитываться именно оптовая цена экземпляров (товаров).

В силу изложенных разъяснений, судом первой инстанции верно произведен расчет компенсации исходя из оптовой стоимости поставки этой продукции - 264 руб. 60 коп. за 1 кг, а не исходя из приобретенного истцом товара в розницу.

Снижение судом размера компенсации ниже низшего размера возможно при соблюдении критериев, приведенных в Постановлении N 28-П и Постановлении N 40-П, при наличии мотивированного заявления ответчика, подтвержденного соответствующими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что дела ответчиком представлено мотивированное ходатайство о снижении заявленного размера компенсации.

Согласно Постановлению N 40-П суды не лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства, включая характер допущенного нарушения и тяжелое материальное положение ответчика, и при наличии соответствующего заявления от него снизить размер компенсации ниже установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ величины. При этом, с целью не допустить избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, с одной стороны, и, с другой, лишить его стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности - размер такой компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое, то есть применительно к данному спору не может составлять менее однократной стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак.

Суд, оценив в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о возможности применения в рассматриваемом случае правовых позиций, изложенных в Постановлении N 28-П и Постановлении N 40-П, и снижения размера компенсации до однократного размера стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, поскольку установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что использование спорного товарного знака являлось существенной частью предпринимательской деятельности ответчика и носило грубый характер, правонарушение в отношении указанного товарного знака совершено впервые, тяжелое материальное положение ответчика, которое подтверждены соответствующими доказательствами (бухгалтерской справкой от 04.06.2021, договорами аренды, лизинга, кредитными соглашениями)

Суд первой инстанции обоснованно учел, что при определении размера компенсации необходимо учитывать не только интересы истца, но и интересы ответчика, в том числе его имущественное положение, продолжительность его коммерческой деятельности, иные обстоятельства и пришел к выводу, что взыскание компенсации в заявленном размере (4 755 856 руб. 90 коп.), нарушит баланс интересов сторон.

Суд апелляционной инстанции согласен с размером определенной к взысканию компенсации исходя однократного размера стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак истца N 435522 в размере 2 377 928 руб. 45 коп. компенсации и не находит предусмотренных законом оснований, для определения компенсации в ином размере.

Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявители в апелляционных жалобах, были приняты во внимание судом первой инстанции и получили надлежащую оценку, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Иное толкование заявителями положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителей апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 21.10.2021 по делу N А43-39246/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" и открытого акционерного общества "Царицыно" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

А.Н. Ковбасюк

Судьи

Д.Г. Малькова Н.В. Устинова