Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2022 г. N 09АП-1562/22 по делу N А40-129522/2021

7 февраля 2022 г.

дело N А40-129522/21

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2021 г. (резолютивная часть от 13.12.2021 г.) по делу N А40-129522/21

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" (ОГРН 1035009568439) третье лицо - ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ "УПРАВЛЕНИЕ ЗАКАЗЧИКА КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ОГРН 1087746462616) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бобышев А.Е. по доверенности от 03.04.2021,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - истец, заказчик) предъявило ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ УНИТАРНОМУ ПРЕДПРИЯТИЮ "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" (далее - ответчик, подрядчик) иск о взыскании по государственному контракту N 181918737617255416400000 от 24 апреля 2018 года неустойки в размере 37 398 646 руб. 53 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 13.12.2021 г., изготовленным в полном объеме 20.12.2021 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 6 529 936 руб. 70 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, неявившиеся Ответчик и третье лицо уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 1 л.д. 86).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что 24 апреля 2018 года на основании Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 44-ФЗ) между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком) был заключен государственный контракт N 181918737617255416400000 на завершение работ по корректировке проектно-сметной документации и строительству объекта: "Обустройство военного городка N 1 РВВДКУ, г. Рязань, ул. Военных автомобилистов, д. 12", 7 этап (шифр объекта 44/61) (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 2.1. контракта по контракту государственный заказчик осуществляет финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением работ, а генподрядчик корректировку проектной и рабочей документаций, строительно- монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для подготовки для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с пунктами 3.1., 3.4. контракта твердая цена контракта составила 172 979 005 руб.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта дата начала работ - дата вступления контракта в силу.

В соответствии с пунктом 19.1. контракта контракт вступает в силу (считается заключенным) с даты его подписания сторонами.

В соответствии с пунктом 5.2. контракта срок окончания работ "корректировка проектной документации, градостроительной документации" - 11 июня 2018 года; срок окончания работ "получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации" - 29 июля 2018 года; срок окончания работ "корректировка рабочей документации" - 20 августа 2018 года; срок окончания работ "выполнение строительно-монтажных работ" - 16 октября 2018 года; срок окончания работ "подписание итогового акта приемки выполненных работ" - 22 января 2019 года.

В обоснование исковых требований истец указал, что в предусмотренные контрактом сроки генподрядчиком работы не выполнены и государственному заказчику не сданы.

В соответствии с пунктом 18.4. контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки исполнения генподрядчиком обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования (ключевой ставки) ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом стоимость и фактически исполненных генподрядчиком.

По состоянию на 14.06.2019 генподрядчиком выполнено работ на общую сумму 67 231 042 руб. 17 коп.

Просрочка исполнения этапа работ (корректировка проектной документации, градостроительной документации) с 12.06.2018 по 14.06.2019 составляет 368 дней. Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (корректировка проектной документации, градостроительной документации) составляет: (172 979 000,00 руб. - 67 231 042,17 руб.) х 1/300 х 7,75% х 368 дней (с 12.06.2018 по 14.06.2019) = 10 053 105,86 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) с 31.07.2018 по 14.06.2019 составляет 319 дней. Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации) составляет: (172 979 000,00 руб. - 67 231 042,17 руб.) х 1/300 х 7,75% х 319 дней (с 31.07.2018 по 14.06.2019) = 8 714 512,96 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (корректировка рабочей документации) с 21.08.2018 по14.06.2019 составляет 298 дней. Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (корректировка рабочей документации) составляет: (172 979 000,00 руб. - 67 231 042,17 руб.) х 1/300 х 7,75% х 298 дней (с 21.08.2018 по 14.06.2019) 8 140 830,29 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) с 17.10.2018 по 14.06.2019 составляет 241 день. Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (выполнение строительно-монтажных работ) составляет: (172 979 000,00 руб. - 67 231 042,17 руб.) х 1/300 х 7,75% х 241 день (с 17.10.2018 по 14.06.2019) = 6 583 691,61 руб.

Согласно пунктам 1.1.16., 13.12. контракта, выполнение всех обязательств генподрядчиком подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

По состоянию на 14.06.2019 обязательства по контракту генподрядчиком не исполнены, как следствие итоговый акт приемки выполненных работ не подписан.

Согласно пункту 18.3. контракта, в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования (ключевой ставки) ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генподрядчиком.

Просрочка исполнения обязательств по контракту с 23.01.2019 по 14.06.2019 составляет 143 дня. Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет: (172 979 000,00 руб. - 67 231 042,17 руб.) х 1/300 х 7,75% х 143 дня (с 23.01.2019 по 14.06.2019) = 3 906 505,81 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту складывается из суммы неустойки за нарушение сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом (пункт 18.4. контракта) и неустойки за просрочку исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 18.3. контракта) и составляет: 10 053 105,86 руб.+ 8 714 512,96 руб. + 8 140 830,29 руб. + 6 583 691,61 руб. + 3 906 505,81 руб. = 37 398 646,53 руб.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 ФЗ N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2 ст. 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из текста искового заявления, истец рассчитывает неустойку (3 906 505,81 руб.) за нарушение срока подписания итогового акта.

Между тем, согласно существующей единообразной судебно-арбитражной практике по делам с участием Министерства обороны РФ, подписание итогового акта не является работой по договору подряда в смысле ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Следовательно, ни действующим законодательством, ни спорным контрактом не предусмотрена ответственность за неподписание (несвоевременное подписание) итогового акта, в связи с чем требование истца о взыскании неустойки в размере 3 906 505,81 руб. является неправомерным.

Кроме того, требование истца в части взыскания неустойки за получение положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ в размере 8 714 512,96 руб. также является неправомерным, поскольку оно противоречит существу обязательства. Условиями контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (указанные мероприятия осуществляются заказчиком), в свою очередь, на ответчика возложена ответственность за своевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

Вопросы передачи заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной экспертизы находятся вне компетенции ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно заказчик или технический заказчик.

Условиями контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку пунктом 18.4. контракта (на который ссылается истец в обоснование исковых требований) предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.

Требования об уплате неустойки за нарушение сроков получения положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны РФ являются необоснованными и противоречащими закону и условиям контракта.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 года N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 ГК РФ.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ), а контрактом предусмотрено исполнение работ именно по частям.

Начисление неустойки на общую сумму контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком: случае применению не подлежат.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функций. Данный правовой подход корреспондирует Постановлению Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014.

Истец необоснованно рассчитывает неустойку от общей стоимости контракта, без выделения стоимости отдельных этапов выполняемых работ по контракту.

Из раздела 5 контракта следует, что им предусмотрено поэтапное выполнение работ.

При раздельном расчете неустойки по каждому этапу работ, исходя из общей цены контракта в отношении каждого этапа, приведет к необоснованному завышению суммы неустойки.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении ВАС РФ от 14.11.2013 N ВАС-15544/13, если в государственном контракте и приложениях к нему не согласована стоимость каждого этапа работ, а неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ, суд правомерно отказал в начислении неустойки.

В данном случае ни контракт, ни приложения к нему также не позволяют определить стоимость отдельных этапов.

Условиями спорного в рамках настоящего дела контракта также не предусмотрена стоимость этапов работ (корректировка проектной документации, градостроительной документации; корректировка рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ).

В приложении N 2 к контракту приведен расчет и обоснование цены контракта, заключаемого с единственным исполнителем.

При этом цена определена на основании расчета цены, подготовленного с применением совокупности проектно-сметного, затратного методов и метода анализа рынка определения цены контракта. Таким образом, указанные в приложении N 2 к контракту наименования являются наименованиями статей затрат государственного заказчика, принятых сводно-сметным расчетом цены контракта.

Кроме того, наименования статей затрат не совпадают с этапами работ, поименованными в пункте 5.2. контракта.

Соответственно, неустойка может быть начислена лишь по истечении последнего этапа работ (строительно-монтажные работы), поскольку стоимость отдельных видов работ не согласована сторонами.

Истец представил в материалы дела подписанные обеими сторонами формы КС-2, КС-3 N 1 от 23.10.2018 на сумму 2 178 388 руб. 49 коп., N 2 от 31.10.2018 на сумму 42 179 804 руб. 64 коп., N 3 от 25.11.2018 на сумму 22 872 849 руб. 04 коп., тем самым подтвердив факт выполнения ответчиком работ на общую сумму 67 231 042 руб. 17 коп.

При этом при расчете неустойки истец неверно указал цену контракта (172 979 000 руб. вместо 172 979 005 руб.), а также то обстоятельство, что 67 231 042 руб. 17 коп. вычтено истцом из изначальной базы для начисления периода без привязки к конкретным датам КС-2, КС-3 (суд не вправе выходить за пределы заявленных требований).

Согласно пункту 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взыскании в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

При буквальном толковании содержания данного разъяснения следует, что высшая судебная инстанции указала на право, а не обязанность судом применять ставку, действующую на момент вынесения судебного решения.

Согласно расчету суда, неустойка составляет 6 529 936 руб. 70 коп.

В остальной части доказательств отсутствия своей вины в просрочке ответчиком не представлено.

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неустойку в размере 6 529 936 руб. 70 коп.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2021 г. (резолютивная часть от 13.12.2021 г.) по делу N А40-129522/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова